一、履行不能的成立要件

須發(fā)生債務(wù)人履行不能，在可能履行的情況下，債權(quán)人可以請求原來的履行，不會產(chǎn)生代償請求權(quán)。債務(wù)人須因發(fā)生履行不能的事由而取得利益。即利益與履行不能的原因之間有因果關(guān)系。比如債務(wù)人因給付標(biāo)的物滅失而取得的保險金或保險金的請求權(quán)，均可作為代償請求權(quán)的客體。而如果因標(biāo)的物滅失，出于同情朋友贈與同情金，則因與發(fā)生履行不能的事由無因果關(guān)系，債權(quán)人不能就此行使代償請求權(quán)。債務(wù)人取得的利益須具有可轉(zhuǎn)讓性。具有人身性質(zhì)的扶養(yǎng)金請求權(quán)、非財產(chǎn)上的損害賠償請求權(quán)等，不具有可轉(zhuǎn)讓性，不能作為代償請求權(quán)的客體。

作為代償請求權(quán)的標(biāo)的，其利益應(yīng)以原債權(quán)額為最高限額，超過原債權(quán)額的部分，債務(wù)人有權(quán)拒絕。在雙務(wù)合同中，因第三人的原因致使履行不能時，如果債權(quán)人不行使代償請求權(quán)，則債權(quán)人同時免除對待給付義務(wù)，其已經(jīng)作出的給付，可依不當(dāng)?shù)美囊?guī)定請求返還；債權(quán)人行使代償請求權(quán)時，其應(yīng)負(fù)對待給付義務(wù)，如果行使代償請求權(quán)不能滿足原債權(quán)全部時，則就其所受領(lǐng)部分的價值，按比例減少對待給付。

二、履行不能的舉證責(zé)任

對履行不能有爭議時，主張履行不能以免除自己履行義務(wù)或主張自己權(quán)益的當(dāng)事人，應(yīng)對履行不能負(fù)舉證責(zé)任。如債務(wù)人引據(jù)履行不能以免責(zé)的，應(yīng)就履行不能負(fù)舉證責(zé)任；如債權(quán)人引據(jù)履行不能請求債務(wù)人損害賠償?shù)?，或在部分履行不能時，債權(quán)人主張其它部分對自己無利益而請求全部不履行的損害賠償?shù)?，也需就履行不能?fù)舉證責(zé)任。

如就債務(wù)人對履行不能是否有過失有爭議時，債務(wù)人必須就其無過失負(fù)舉證責(zé)任。換言之，為了有利于要求損害賠償?shù)膫鶛?quán)人，推定債務(wù)人有過失（可以反證推翻）。但債權(quán)人應(yīng)證明履行不能的事實。將舉證責(zé)任反轉(zhuǎn)，系因債務(wù)人就履行不能的爭議事實，事實上較債務(wù)人更為接近，因其過程系在債務(wù)人的范圍內(nèi)發(fā)生。此一規(guī)則只及于過失的有無，不及于履行不能的事實，亦不及于違反義務(wù)的情形，就要件及客觀義務(wù)的違反，原則上由債權(quán)人負(fù)舉證責(zé)任。

如果債務(wù)人不讓債權(quán)人知悉履行是否不能，或債務(wù)人自己也不確知時，債權(quán)人宜先為履行給付之述。因為災(zāi)債務(wù)人就履行不能的事實負(fù)有舉證責(zé)任。如果訴訟中債務(wù)人證明履行不能，則債權(quán)人可變更訴訟請求為請求損害賠償。