一、所謂代位權(quán)指的是什么

所謂代位權(quán)指的是，如果債務(wù)人對(duì)債權(quán)人的權(quán)利已負(fù)遲延責(zé)任而債務(wù)人又怠于行使其對(duì)第三債務(wù)人的權(quán)利時(shí)，債權(quán)人為保全其債權(quán)，可以以自己的名義，行使債務(wù)人權(quán)利的權(quán)利。債權(quán)人為行使此種債權(quán)代位權(quán)，以自己為原告，而以第三債務(wù)人為被告，提起訴訟，請(qǐng)求法院判決第三債務(wù)人應(yīng)對(duì)債務(wù)人為一定的給付，此種訴訟乃學(xué)說(shuō)上所謂的債權(quán)人代位訴訟。

任何實(shí)體法的條文總表現(xiàn)為一般的規(guī)范命題，其具體內(nèi)容必須通過(guò)一個(gè)個(gè)具體案件的處理才能顯示出來(lái)。換言之，實(shí)體法的內(nèi)容往往并非事先被預(yù)定了的不變的價(jià)值，而必須通過(guò)訴訟程序的進(jìn)行在一般規(guī)范命題框架內(nèi)逐漸形成。代位權(quán)制度的內(nèi)在價(jià)值同樣必須通過(guò)訴訟程序即代位訴訟來(lái)實(shí)現(xiàn)與展開。但由于長(zhǎng)期以來(lái)的“重實(shí)體，輕程序”的錯(cuò)誤思想，我國(guó)民法在總體上忽視程序機(jī)制，將訴訟程序統(tǒng)統(tǒng)交給民事訴訟法去規(guī)定，切斷了民法與民事訴訟法內(nèi)在的有機(jī)聯(lián)系。

令人遺憾的是，此次《合同法》關(guān)于代位權(quán)的規(guī)定再次忽視了實(shí)現(xiàn)代位權(quán)的程序機(jī)制-代位訴訟，而事實(shí)上代位權(quán)的行使過(guò)程中問(wèn)題最多的就是在程序方面?？紤]到我國(guó)《民事訴訟法》相應(yīng)規(guī)定的缺漏，可以預(yù)見，我國(guó)《合同法》規(guī)定的代位權(quán)制度必將舉步惟艱。有鑒于此，我們?cè)诒疚闹辛D將民法與民事訴訟法理論密切結(jié)合，主要探討代位權(quán)與代位訴訟中的幾個(gè)重大問(wèn)題，以期能達(dá)到完善代位權(quán)制度從而充分發(fā)揮其功能的作用。

二、代位權(quán)人是債務(wù)人的代理人嗎

債權(quán)人的代位權(quán)是債權(quán)人可以以自己的名義行使債務(wù)人權(quán)利的權(quán)利。因此可以肯定的第一點(diǎn)就是，代位權(quán)人并非債務(wù)人的代理人，代位權(quán)也不是代理權(quán)。債權(quán)人代債務(wù)人行使權(quán)利，雖然可以達(dá)到增加債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的效果，但債權(quán)人行使權(quán)利旨在保護(hù)自己的債權(quán)，而不是單純?yōu)榱藗鶆?wù)人的利益行使此種權(quán)利。其次，代位權(quán)是債的保全，是一種法定的債權(quán)的權(quán)能。

它非源自于當(dāng)事人的約定，而必須由法律明確加以規(guī)定。因?yàn)?，在貫徹“私法自治”理念的社?huì)，處分自己的財(cái)產(chǎn)不受他人干涉乃民法的基本原則。債務(wù)人是否行使自己對(duì)第三人的權(quán)利為其自由的意思，債權(quán)人不得干涉。但由于債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)在法律上既然已經(jīng)成為保障債權(quán)的責(zé)任財(cái)產(chǎn)，為保障交易的安全，債務(wù)人對(duì)此項(xiàng)財(cái)產(chǎn)之處分又不得不受到限制。代位權(quán)正是法律在平衡債權(quán)人與債務(wù)人的利益、債務(wù)人的意思自治與交易安全后設(shè)立的制度。第三，債權(quán)人的代位權(quán)是行使債務(wù)人債權(quán)的權(quán)利，它不是請(qǐng)求權(quán)而是以行使他人權(quán)利為內(nèi)容的管理權(quán)，與一般的民事實(shí)體權(quán)利有所不同，行使此種權(quán)利經(jīng)由訴訟程序（代位訴訟）所得的判決效力不及于代位權(quán)人而及于原權(quán)利義務(wù)關(guān)系的主體。

此種“法律關(guān)系主體以外的第三人根據(jù)法律的特別規(guī)定，可以因職務(wù)上或其他特殊原因，對(duì)他人的權(quán)利義務(wù)實(shí)施管理處分權(quán)，并以自己的名義進(jìn)行訴訟”的情形，在民事訴訟法學(xué)理論中稱為“法定訴訟擔(dān)當(dāng)”，作為法定訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)娜耸沁m格當(dāng)事人。因此，代位訴訟即法定訴訟擔(dān)當(dāng)，享有代位權(quán)的債權(quán)人為適格當(dāng)事人。

代位權(quán)盡管被規(guī)定在民事實(shí)體法中，但不能被認(rèn)為是一種實(shí)體法上的權(quán)利。我國(guó)《合同法》第73條對(duì)代位權(quán)的規(guī)定實(shí)際上是對(duì)債權(quán)人可代位債務(wù)人行使訴權(quán)的條件的規(guī)定，合乎此條件的債權(quán)人就可以代替?zhèn)鶆?wù)人行使債務(wù)人對(duì)第三債務(wù)人的訴權(quán)，換言之，只有符合《合同法》第73條規(guī)定的債權(quán)人才可以成為代位訴訟的合格當(dāng)事人（即原告）。