一、代位權(quán)的含義是什么

代位權(quán)在民法領(lǐng)域是一個(gè)比較廣義的概念，它包括繼承人代位權(quán)和求償代位權(quán)，而后者又包括債權(quán)人代位權(quán)和債務(wù)人代位權(quán)。本文僅對(duì)債權(quán)人的代位權(quán)制度進(jìn)行探討。所謂債權(quán)人的代位權(quán)，是指當(dāng)債務(wù)人怠于行使其對(duì)第三人享有的權(quán)利而害及債權(quán)人的債權(quán)時(shí)，債權(quán)人為保全其債權(quán)，可以自己的名義代位行使債務(wù)人對(duì)第三人之權(quán)的權(quán)利。該制度正式確立于法國(guó)，并對(duì)后世各國(guó)民事立法產(chǎn)生了重大影響?！斗▏?guó)民法典》第1166條規(guī)定：“債權(quán)人得行使債務(wù)人的一切權(quán)利及訴訟，但權(quán)利和訴訟權(quán)專屬于債務(wù)人的，不在此限。”

此后，《日本民法典》第423條、《西班牙民法典》第111條、《意大利民法典》第1234條、我國(guó)臺(tái)灣《民法典》第242條亦有類(lèi)似規(guī)定。我國(guó)債權(quán)人代位權(quán)的雛形最先見(jiàn)于1992年最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問(wèn)題的規(guī)定》，其第300條規(guī)定：“被執(zhí)行人不能清償債務(wù)，但對(duì)第三人享有到期債權(quán)的，人民法院可依申請(qǐng)執(zhí)行人的申請(qǐng)，通知該第三人向申請(qǐng)執(zhí)行人履行債務(wù)。該第三人對(duì)債務(wù)沒(méi)有異議但又在通知指定的期限內(nèi)不履行的，人民法院可以強(qiáng)制執(zhí)行?！钡鋬H適用于訴訟終結(jié)并已進(jìn)入強(qiáng)制執(zhí)行的情形，從而不具備普遍的意義。債權(quán)人代位權(quán)制度首先明確于我國(guó)《合同法》第73條，其中規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)?！睆亩_立了我國(guó)民法上的債權(quán)人代位權(quán)制度。

關(guān)于代位權(quán)的性質(zhì)，理論界也頗有爭(zhēng)議，有代理權(quán)說(shuō)、為自己的委托說(shuō)、管理權(quán)說(shuō)等。對(duì)其性質(zhì)的認(rèn)識(shí)應(yīng)注意以下兩點(diǎn)：

第一，代位權(quán)是法定的從屬于債權(quán)人債權(quán)的從權(quán)利。代位權(quán)的發(fā)生根據(jù)是法律的直接規(guī)定，因此代位權(quán)的成立需要具備法定要件。代位權(quán)的發(fā)生基礎(chǔ)是債權(quán)人的債權(quán)，隨著債權(quán)人的債權(quán)的移轉(zhuǎn)而移轉(zhuǎn)，隨著債權(quán)人的債權(quán)的消滅而消滅，正是從這個(gè)意義上說(shuō)，代位權(quán)是從權(quán)利。

第二，債權(quán)人代位權(quán)是實(shí)體權(quán)利，而不是訴訟權(quán)利。代位權(quán)的行使雖然會(huì)使訴訟程序開(kāi)始，但是其效力卻是使當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生變化，應(yīng)當(dāng)屬于實(shí)體權(quán)利。在實(shí)體法上，代位權(quán)既不同于代理權(quán)，也不同于代位追償請(qǐng)求權(quán)。代理權(quán)是基于委托代理而成立，代理人是以被代理人的名義為代理事務(wù)，其代理后果直接歸屬于被代理人；而代位權(quán)是法律直接賦予債權(quán)人的權(quán)利，債權(quán)人是以自己的名義提起代位權(quán)訴訟，在債權(quán)人勝訴之后，所獲得的一切財(cái)產(chǎn)權(quán)利均歸入債務(wù)人的一般財(cái)產(chǎn)中，作為債務(wù)人所有債務(wù)的一般擔(dān)保。因此，筆者比較贊同債權(quán)人代位權(quán)的性質(zhì)“乃系以行使他人權(quán)利為內(nèi)容之管理權(quán)”之觀點(diǎn)。

二、代位權(quán)的成立要件是什么

代位權(quán)制度是對(duì)合同相對(duì)性理論的突破，是合同對(duì)外效力擴(kuò)張的體現(xiàn)。代位權(quán)的標(biāo)的不是債務(wù)人的現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)，而是債務(wù)人享有的對(duì)第三人的權(quán)利。為了避免過(guò)分的干預(yù)債務(wù)人和第三人的合同自由，保持債務(wù)人和債權(quán)人及第三人的利益的平衡，法律必須對(duì)債權(quán)人行使代位權(quán)作出規(guī)定：

（一）債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)合法不論是合同之債，還是不當(dāng)?shù)美畟o(wú)因管理之債、侵權(quán)之債等，都可以提起代位權(quán)訴訟，行使代位權(quán)，不論債發(fā)生的原因，只要合法之債即可。同時(shí)，債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)應(yīng)當(dāng)?shù)狡凇?/p>

（二）債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害所謂“怠于行使”，是指?jìng)鶆?wù)人可以行使卻不積極行使的客觀事實(shí)狀態(tài)。首先，權(quán)利可以行使，是指權(quán)利不僅生效而且在法律上不存在行使的障礙。其次，債務(wù)人有不積極行使權(quán)利的客觀事實(shí)存在，如不以訴訟或者仲裁的方式行使權(quán)利，而債務(wù)人以催債、催交的方式向次債務(wù)人主張債權(quán)，則不影響代位權(quán)的行使。至于不行使的原因，法律在所不問(wèn)。

至于何種情況屬于對(duì)債權(quán)人造成損害，法無(wú)明文規(guī)定。如果將債務(wù)人沒(méi)有對(duì)次債務(wù)人提起訴訟或者仲裁，就算對(duì)債權(quán)人造成損害，則標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于寬泛，不符合保全制度的宗旨；如果將債務(wù)人沒(méi)有清償能力或者不足以清償，算作對(duì)債權(quán)人造成損害的界限，標(biāo)準(zhǔn)又過(guò)于嚴(yán)格，使得代位權(quán)制度形同虛設(shè)。筆者比較贊同“參照《擔(dān)保法》司法解釋的提法，規(guī)定債務(wù)人不以訴訟或者仲裁的方法對(duì)次債務(wù)人主張債權(quán)，債務(wù)人又沒(méi)有方便執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定對(duì)債權(quán)人造成損害?！?/p>

（三）債務(wù)人的債權(quán)已經(jīng)到期債務(wù)人對(duì)于次債務(wù)人的債權(quán)已經(jīng)到期，債務(wù)人才享有請(qǐng)求權(quán)，債權(quán)人才能代位行使，否則代位權(quán)將無(wú)法成立。債務(wù)人對(duì)第三人的權(quán)利不成立、無(wú)效、或已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，代位權(quán)都不成立。非現(xiàn)實(shí)存在的權(quán)利，如繼承期待權(quán)、接受遺贈(zèng)等不得代位行使。《合同法》第73條規(guī)定，可以由債權(quán)人代位行使的權(quán)利僅限于債權(quán)，筆者認(rèn)為權(quán)利范圍較窄。這種限定不僅與世界大多數(shù)國(guó)家的立法不同，有礙促進(jìn)世界范圍的經(jīng)濟(jì)交流，并且在國(guó)內(nèi)也難以充分有效地發(fā)揮代位權(quán)制度的效能，更重要的是與我國(guó)現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活迫切要求加強(qiáng)對(duì)債權(quán)保護(hù)的實(shí)際不符。對(duì)此應(yīng)作出擴(kuò)大解釋，應(yīng)包括：

1、債權(quán)。包括合同、無(wú)因管理、不當(dāng)?shù)美?、侵?quán)損害、違約責(zé)任等債權(quán)；

2、物權(quán)和物權(quán)請(qǐng)求權(quán)。物權(quán)是一種支配權(quán)，一般不能被代位行使，但是擔(dān)保物權(quán)由于其自身特點(diǎn)所決定，表現(xiàn)為實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物價(jià)值的價(jià)值權(quán)，對(duì)這種價(jià)值權(quán)應(yīng)允許債權(quán)人代位行使。