一、主債權(quán)與擔(dān)保權(quán)的關(guān)系

一般而言，主債權(quán)基于主合同法律關(guān)系而產(chǎn)生，擔(dān)保權(quán)基于擔(dān)保合同法律關(guān)系而產(chǎn)生。前者被稱為主合同，后者被稱為從合同。所謂主合同，是指不需要其他合同的存在即可獨立存在的合同，而從合同是指以其他合同的存在而為自己存在前提的合同[1]。如在引言案例中，借款合同為主合同，抵押合同和保證合同為從合同。從合同的主要特點為附屬性，即不能獨立存在，而是附屬于主合同。通說認(rèn)為，附屬性體現(xiàn)在成立、處分、存續(xù)和消滅等四個方面。

抵押合同和質(zhì)押合同為物權(quán)合同，無訴訟時效的約束;保證合同為債權(quán)合同，要受訴訟時效的約束。保證合同分一般保證合同和連帶責(zé)任保證合同。一般保證合同訴訟時效的開始計算日期為：債權(quán)人在保證期間屆滿前對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日，并隨主合同訴訟時效的中斷而中斷;連帶責(zé)任保證合同的訴訟時效從債權(quán)人在保證期間屆滿前要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任之日起開始計算，它并不隨主合同訴訟時效的中斷而中斷。因此，債權(quán)人依法獲得生效裁(判)決或要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證期間歸為消滅，保證合同訴訟時效開始計算。

然而，訴訟時效的作用在于強化債權(quán)人的時間觀念，督促其及時行使權(quán)利，確保債權(quán)的清晰和確定，穩(wěn)定社會經(jīng)濟秩序。如訴訟時效已過的，債權(quán)(務(wù))并不消滅，只是不再受法律保護，亦即成為學(xué)者所說的自然債權(quán)(務(wù))，債務(wù)人自愿已履行的，受法律保護，換言之，債務(wù)人也有權(quán)拒絕履行。從這個意義上說，訴訟時效已過的，不影響債權(quán)(務(wù))的存續(xù)，更談不上消滅，但債務(wù)人由此卻享有了不履行債務(wù)的抗辯權(quán)。

二、過訴訟時效主債權(quán)保證的處理

如果主債權(quán)人在保證期間屆滿前未依法要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人將不再承擔(dān)保證責(zé)任;如果保證合同訴訟時效未發(fā)生中斷，保證債權(quán)將不再受法律保護。前述情形無需再討論。此處要討論的保證債權(quán)，應(yīng)是未過訴訟時效。

《擔(dān)保法司法解釋》第34條規(guī)定：一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。依該規(guī)定，一般保證的主債權(quán)人必須在保證期間屆滿前對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁，否則，既使以其他方式主張權(quán)利并使主債權(quán)訴訟時效中斷的，保證人也不再承擔(dān)保證責(zé)任。如果主債權(quán)人提起訴訟或者申請仲裁后又撤訴(申請)的，由于無生效判決或者仲裁裁決，因而也不適用于《擔(dān)保法司法解釋》第34條之規(guī)定。在有生效判決或者仲裁裁決后，主債權(quán)依法開始計算申請執(zhí)行期限或者重新計算訴訟時效，同時，保證合同訴訟時效也開始計算。如果裁決需要執(zhí)行但債權(quán)人未在法定期限申請強制執(zhí)行的，通說認(rèn)為債權(quán)人不能就已訴事實再提起訴訟，筆者認(rèn)為，其實質(zhì)為法律不再保護債權(quán)人之債權(quán)。這與主債權(quán)過訴訟時效的后果是相同的，但該種情況下，不發(fā)生債務(wù)人重新確認(rèn)債務(wù)之情形。因此，只有對主債權(quán)(務(wù))的裁決生效后，才有可能出現(xiàn)主債權(quán)訴訟時效已超過需要探討附屬其的一般保證之處理問題。

對連帶責(zé)任保證合同，其訴訟時效從債權(quán)人在保證期間要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任之日起開始計算。債權(quán)人要求(主張)的方式無特別規(guī)定。與一般保證不同，連帶責(zé)任保證所擔(dān)保主債權(quán)的訴訟時效已超過之情形，可出現(xiàn)在履行期限屆滿后的兩年。

不論一般保證還是連帶責(zé)任保證，如果未超過訴訟時效，則表明債權(quán)人已向保證人主張權(quán)利，或保證人已同意履行義務(wù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第173條第二款規(guī)定：權(quán)利人向債務(wù)保證人、債務(wù)人的代理人或者財產(chǎn)代管人主張權(quán)利的，可以認(rèn)定訴訟時效中斷。從表述上分析，該規(guī)定中的權(quán)利，應(yīng)為主債權(quán)。由此可知，主債權(quán)人向保證人主張權(quán)利的，主債權(quán)訴訟時效也應(yīng)發(fā)生中斷?！稉?dān)保法》及其司法解釋對主債權(quán)人向保證人主張權(quán)利而引起保證債權(quán)訴訟時效中斷的，是否會引起主債權(quán)訴訟時效中斷，未作規(guī)定。因此，對該問題的處理應(yīng)適用《民法通則》司法解釋第173條第二款之規(guī)定。從這個意義上說，保證債權(quán)訴訟時效未超過的，主債權(quán)訴訟時效也應(yīng)未超過，不存在主債權(quán)訴訟時效已過而附屬其的保證債權(quán)訴訟時效未超過之情形。

對因主債務(wù)人破產(chǎn)程序終結(jié)而使主債權(quán)人未受清償?shù)膫鶛?quán)，主債權(quán)人應(yīng)當(dāng)在破產(chǎn)程序終結(jié)后六個月內(nèi)提出保證人承擔(dān)保證責(zé)任的要求，即主債權(quán)人可要求保證人對未清償部分承擔(dān)保證責(zé)任。但對要求的方式，或者對六個月的定性，未明確規(guī)定。最高法院參與起草《擔(dān)保法司法解釋》的某法官在一次學(xué)術(shù)講座上曾主張：該六個月為除斥期間，不發(fā)生中斷、中止或延長。依此理解，在六個月時間內(nèi)，主債權(quán)人的要求得到保證人的實際履行，或向法院提起訴訟，否則，保證人可不再履行義務(wù)。筆者認(rèn)為，該法官的理解有合理性。因為隨著主債務(wù)人的破產(chǎn)終結(jié)，主債務(wù)在法律上已不再存在，如果仍讓保證債權(quán)長期存續(xù)下去，容易使人淡化保證的從屬性，也易使保證人的保證責(zé)任加重，對保證人是公平的。

對未在主債務(wù)生效裁(判)決申請執(zhí)行期限內(nèi)申請強制執(zhí)行的，主債權(quán)人的債權(quán)不再受法律保護，主債務(wù)人可對抗主債權(quán)人對主債權(quán)的任何要求(主張)，主債務(wù)人自愿履行的除外。根據(jù)《擔(dān)保法》第20條一般保證和連帶責(zé)任保證的保證人享有債務(wù)人的抗辯權(quán)之規(guī)定，保證人也享有前述主債務(wù)人的期限抗辯權(quán)，可不履行義務(wù);法院在庭審中也應(yīng)支持保證人享有主債務(wù)人的前述抗辯權(quán)。