一、什么情況下可以行使代位權(quán)

我國(guó)《合同法》第73條規(guī)定：因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專(zhuān)屬于債務(wù)人自身的除外。合同法規(guī)定的代位權(quán)，是指?jìng)鶆?wù)人怠于行使其對(duì)于第三人享有的權(quán)利，而有害于債權(quán)人的債權(quán)時(shí)，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可以自己的名義代位行使其債務(wù)人的權(quán)利。

代位權(quán)的主要特點(diǎn)在于，債權(quán)人是代替?zhèn)鶆?wù)人向債務(wù)人的債務(wù)人即次債務(wù)人主張權(quán)利。同時(shí)，債權(quán)人是以自己的名義，而不是以債務(wù)人的代理人的身份主張權(quán)利，代位權(quán)不是代理權(quán)，不適用代理權(quán)的規(guī)定，即代位權(quán)的行使主體必須是債權(quán)人。其次，代位權(quán)是債權(quán)人為保全債權(quán)而代債務(wù)人行使其權(quán)利，并非扣押債務(wù)人的權(quán)利或就收取的財(cái)產(chǎn)有優(yōu)先受償權(quán)，代位權(quán)是實(shí)體法上的權(quán)利而非訴訟上的權(quán)利。代位權(quán)是債權(quán)的一種法定職能，無(wú)論當(dāng)事人是否約定，債權(quán)人都享有。

二、代位權(quán)成立的要件

首先，作為債權(quán)人的原告與作為債務(wù)人的第三人之間存在著合法的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，且債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)經(jīng)法院審理，欠款數(shù)額亦已確定，因雙方未有約定具體的還款日期，債權(quán)人可隨時(shí)向債務(wù)人主張，該債權(quán)已屆清償期。這種債權(quán)債務(wù)關(guān)系的存在，是代位權(quán)成立的基礎(chǔ)和前提條件。如果在當(dāng)事人之間不存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，就不可能產(chǎn)生債權(quán)人代行債務(wù)人的權(quán)利。如果債權(quán)人的債權(quán)尚未到期，債權(quán)人就不能對(duì)債務(wù)人提出履行請(qǐng)求;當(dāng)然也不應(yīng)行使代位權(quán)。審判實(shí)踐中，有種觀點(diǎn)認(rèn)為，這種債權(quán)債務(wù)在債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟時(shí)就應(yīng)數(shù)額明確，證明確鑿，雙方均沒(méi)有爭(zhēng)議，否則，不能提起代位權(quán)之訴。

我們認(rèn)為，相關(guān)的法律法規(guī)只是規(guī)定了要求這種債權(quán)債務(wù)關(guān)系合法，沒(méi)有規(guī)定必須數(shù)額確定雙方?jīng)]有爭(zhēng)議才可以提起代位權(quán)之訴，這種雙方存有爭(zhēng)議的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，如果經(jīng)法院審理查明，債權(quán)人沒(méi)有證據(jù)證明債務(wù)人欠其到期債權(quán)，法院可依據(jù)合同法司法解釋第18條的規(guī)定，裁定駁回債權(quán)人的起訴。

其次，第三人享有一定的到期債權(quán)，但它怠于行使其權(quán)利。債務(wù)人有權(quán)利存在是債權(quán)人代位權(quán)行使的必要條件，如果債務(wù)人對(duì)于他人無(wú)權(quán)利存在，那么債權(quán)人的代位權(quán)也就無(wú)從提起。對(duì)這種權(quán)利，債務(wù)人怠于行使。所謂怠于行使，是指?jìng)鶆?wù)人能夠通過(guò)訴訟或仲裁方式向其債務(wù)人主張權(quán)利，但一直未向其主張。如果債務(wù)人已經(jīng)行使權(quán)利，雖其行使方法有所不當(dāng)或其結(jié)果并非所得，債權(quán)人也不得再行使代位權(quán)，否則，將構(gòu)成對(duì)債務(wù)人行使權(quán)利的不當(dāng)干涉。在本案中，被告（次債務(wù)人）主張第三人（債務(wù)人）未有構(gòu)成怠于行使，依據(jù)合同法司法解釋第13條的規(guī)定，應(yīng)由被告對(duì)第三人不存在怠于行使其到期債權(quán)情況承擔(dān)舉證責(zé)任，但被告沒(méi)有證據(jù)提供。因此，筆者認(rèn)為，第三人在被告處有到期債權(quán)，該債權(quán)第三人可隨時(shí)主張，但第三人在欠原告到期債務(wù)，在被告處又有到期債權(quán)的情況下，未有通過(guò)訴訟或仲裁方式索要其債權(quán)，構(gòu)成了怠于行使，所以原告是可以行使代位權(quán)的。

第三，債務(wù)人怠于行使權(quán)利的行為已經(jīng)對(duì)債權(quán)人造成了損害。債權(quán)到期可以說(shuō)是判斷債務(wù)人怠于行使權(quán)利是否給債權(quán)人造成損害的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，債權(quán)人必須在自己的債權(quán)到清償期以后，才能確定債務(wù)人的行為是否有害于其債權(quán)。債務(wù)人在債務(wù)到期后遲延履行，又怠于行使對(duì)次債務(wù)人的權(quán)利，造成自己無(wú)為清償對(duì)債僅人的債務(wù)，表明債務(wù)人主觀上具有一種不愿意清償對(duì)債權(quán)人的債務(wù)，或者具有損害債權(quán)人的債權(quán)的故意或過(guò)失。在此情況下，債權(quán)人只有提起代位權(quán)之訴才能更好的保障自己權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。在本案中，第三人對(duì)原告的債務(wù)已到清償期，但對(duì)于其在被告處的到期債權(quán)又怠于行使，其行為對(duì)原告造成了損害，原告有權(quán)提起代位權(quán)之訴。

第四，債務(wù)人的債權(quán)不是專(zhuān)屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。根據(jù)合同法第73條的規(guī)定，債權(quán)人可以代位行使的權(quán)利必須是非專(zhuān)屬于債務(wù)人自身的權(quán)利，如基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請(qǐng)求權(quán)和勞動(dòng)報(bào)酬、退休金、養(yǎng)成老金、撫血金、安置費(fèi)、人壽保險(xiǎn)、人身傷害賠償請(qǐng)求權(quán)等權(quán)利。由此可見(jiàn)，代位權(quán)的客體必須是非專(zhuān)屬于債務(wù)人的債權(quán)，對(duì)專(zhuān)屬于債務(wù)人的權(quán)利，不得行使代位權(quán)。本案中，第三人在被告處的債權(quán)不是專(zhuān)屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，因此，原告提起代位權(quán)之訴不違背行使代位權(quán)的法律規(guī)定。