一、什么情況下可以行使代位權

我國《合同法》第73條規(guī)定：因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。合同法規(guī)定的代位權，是指債務人怠于行使其對于第三人享有的權利，而有害于債權人的債權時，債權人為保全自己的債權，可以自己的名義代位行使其債務人的權利。

代位權的主要特點在于，債權人是代替?zhèn)鶆杖讼騻鶆杖说膫鶆杖思创蝹鶆杖酥鲝垯嗬Ｍ瑫r，債權人是以自己的名義，而不是以債務人的代理人的身份主張權利，代位權不是代理權，不適用代理權的規(guī)定，即代位權的行使主體必須是債權人。其次，代位權是債權人為保全債權而代債務人行使其權利，并非扣押債務人的權利或就收取的財產有優(yōu)先受償權，代位權是實體法上的權利而非訴訟上的權利。代位權是債權的一種法定職能，無論當事人是否約定，債權人都享有。

二、代位權成立的要件

首先，作為債權人的原告與作為債務人的第三人之間存在著合法的債權債務關系，且債權人對債務人的債權經法院審理，欠款數(shù)額亦已確定，因雙方未有約定具體的還款日期，債權人可隨時向債務人主張，該債權已屆清償期。這種債權債務關系的存在，是代位權成立的基礎和前提條件。如果在當事人之間不存在債權債務關系，就不可能產生債權人代行債務人的權利。如果債權人的債權尚未到期，債權人就不能對債務人提出履行請求;當然也不應行使代位權。審判實踐中，有種觀點認為，這種債權債務在債權人提起代位權訴訟時就應數(shù)額明確，證明確鑿，雙方均沒有爭議，否則，不能提起代位權之訴。

我們認為，相關的法律法規(guī)只是規(guī)定了要求這種債權債務關系合法，沒有規(guī)定必須數(shù)額確定雙方沒有爭議才可以提起代位權之訴，這種雙方存有爭議的債權債務關系，如果經法院審理查明，債權人沒有證據證明債務人欠其到期債權，法院可依據合同法司法解釋第18條的規(guī)定，裁定駁回債權人的起訴。

其次，第三人享有一定的到期債權，但它怠于行使其權利。債務人有權利存在是債權人代位權行使的必要條件，如果債務人對于他人無權利存在，那么債權人的代位權也就無從提起。對這種權利，債務人怠于行使。所謂怠于行使，是指債務人能夠通過訴訟或仲裁方式向其債務人主張權利，但一直未向其主張。如果債務人已經行使權利，雖其行使方法有所不當或其結果并非所得，債權人也不得再行使代位權，否則，將構成對債務人行使權利的不當干涉。在本案中，被告（次債務人）主張第三人（債務人）未有構成怠于行使，依據合同法司法解釋第13條的規(guī)定，應由被告對第三人不存在怠于行使其到期債權情況承擔舉證責任，但被告沒有證據提供。因此，筆者認為，第三人在被告處有到期債權，該債權第三人可隨時主張，但第三人在欠原告到期債務，在被告處又有到期債權的情況下，未有通過訴訟或仲裁方式索要其債權，構成了怠于行使，所以原告是可以行使代位權的。

第三，債務人怠于行使權利的行為已經對債權人造成了損害。債權到期可以說是判斷債務人怠于行使權利是否給債權人造成損害的一個標準，債權人必須在自己的債權到清償期以后，才能確定債務人的行為是否有害于其債權。債務人在債務到期后遲延履行，又怠于行使對次債務人的權利，造成自己無為清償對債僅人的債務，表明債務人主觀上具有一種不愿意清償對債權人的債務，或者具有損害債權人的債權的故意或過失。在此情況下，債權人只有提起代位權之訴才能更好的保障自己權利的實現(xiàn)。在本案中，第三人對原告的債務已到清償期，但對于其在被告處的到期債權又怠于行使，其行為對原告造成了損害，原告有權提起代位權之訴。

第四，債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權。根據合同法第73條的規(guī)定，債權人可以代位行使的權利必須是非專屬于債務人自身的權利，如基于扶養(yǎng)關系、撫養(yǎng)關系、贍養(yǎng)關系、繼承關系產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養(yǎng)成老金、撫血金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利。由此可見，代位權的客體必須是非專屬于債務人的債權，對專屬于債務人的權利，不得行使代位權。本案中，第三人在被告處的債權不是專屬于債務人自身的債權，因此，原告提起代位權之訴不違背行使代位權的法律規(guī)定。