一、代位權(quán)訴訟與協(xié)議管轄的關(guān)系

《解釋（一）》第十四條規(guī)定代位權(quán)訴訟由被告，即次債務(wù)人住所地人民法院管轄。由于該條規(guī)定的不是專屬管轄，以及代位權(quán)訴訟的特殊性，所以當(dāng)事人之間存在管轄、仲裁協(xié)議時(shí)，仍有必要研究該協(xié)議對(duì)代位權(quán)是否具有影響，確定代位權(quán)案件的管轄。

（一）債權(quán)人與債務(wù)人之間的管轄、仲裁協(xié)議

由于債權(quán)人行使代位權(quán)時(shí)，并不是起訴債務(wù)人，而是直接起訴次債務(wù)人，其實(shí)體權(quán)利指向次債務(wù)人而非債務(wù)人。債務(wù)人雖有可能以第三人的身份參加代位權(quán)訴訟，但對(duì)債權(quán)人不承擔(dān)實(shí)體義務(wù)。所以債權(quán)人與債務(wù)人之間有關(guān)管轄的約定，因雙方未有實(shí)體權(quán)利的請(qǐng)求而不對(duì)代位權(quán)訴訟產(chǎn)生影響。

當(dāng)債權(quán)人、債務(wù)人雙方之間有實(shí)體請(qǐng)求發(fā)生時(shí)，例如債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟的同時(shí)，又起訴債務(wù)人，或者債務(wù)人起訴債權(quán)人的，債權(quán)人、債務(wù)人之間的糾紛案件應(yīng)按管轄、仲裁協(xié)議處理，而代位權(quán)案件仍由次債務(wù)人住所地法院管轄。但按《解釋（一）》第十五條規(guī)定的內(nèi)容及原則，受理代位權(quán)訴訟的法院應(yīng)中止審理，以等待債權(quán)人、債務(wù)人之間的訴訟（或仲裁）案件結(jié)果，以確定債權(quán)人主張的權(quán)利是否成立、債權(quán)數(shù)額多少等情況，才能繼續(xù)審理代位權(quán)案件。

（二）債權(quán)人、次債務(wù)人之間能否訂立管轄協(xié)議、仲裁協(xié)議

因債權(quán)人與次債務(wù)之間沒(méi)有直接的合同關(guān)系，而《民事訴訟法》第二十五條規(guī)定的管轄協(xié)議是專指在合同雙方當(dāng)事人之間訂立的，所以債權(quán)人與次債務(wù)人訂立管轄協(xié)議沒(méi)有法律依據(jù)和合同基礎(chǔ)。另一方面，因《合同法》第七十三條規(guī)定代位權(quán)訴訟應(yīng)向人民法院提起，該類糾紛目前還不屬于仲裁機(jī)構(gòu)的受理范圍，所以債權(quán)人與次債務(wù)人即使在協(xié)商過(guò)程中訂立仲裁協(xié)議，也是沒(méi)有法律效力的。

（三）債務(wù)人與次債務(wù)人的管轄、仲裁協(xié)議

有不少研究者認(rèn)為債務(wù)人與次債務(wù)人的管轄、仲裁協(xié)議對(duì)代位權(quán)訴訟沒(méi)有影響，主要的理由是債權(quán)人與次債務(wù)人之間沒(méi)有合同關(guān)系，不是參與管轄、仲裁協(xié)議的主體，不應(yīng)受該類協(xié)議的約束。

本文持相反的觀點(diǎn)。首先，應(yīng)注意到債權(quán)人與次債務(wù)人之間雖然沒(méi)有直接的合同關(guān)系，但債權(quán)人之所以能提起代位權(quán)訴訟，也往往是基于債務(wù)人與次債務(wù)人之間的合同關(guān)系，所以債權(quán)人在代位權(quán)訴訟中也應(yīng)受到該合同內(nèi)容的約束；第二，次債務(wù)人沒(méi)有及時(shí)履行對(duì)債務(wù)人的債務(wù)，只構(gòu)成違約，而不導(dǎo)致其在協(xié)議約定的法院或仲裁機(jī)構(gòu)處理糾紛這一程序上的權(quán)利喪失；第三、債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟實(shí)際上是取代了債務(wù)人的地位，對(duì)債務(wù)人的訴訟權(quán)利帶來(lái)一定的限制，但不能因此剝奪次債務(wù)人在程序上或?qū)嶓w上的權(quán)利；第四、《解釋（一）》第十八條第一款規(guī)定次債務(wù)人對(duì)債務(wù)人的抗辯，可以向債權(quán)人主張，那么次債務(wù)人據(jù)管轄、仲裁協(xié)議提出異議時(shí)，實(shí)質(zhì)上是主張程序方面的抗辯權(quán)，應(yīng)得到支持。因此，在代位權(quán)訴訟開(kāi)始之前，債務(wù)人與次債務(wù)人訂立的管轄、仲裁協(xié)議應(yīng)該有效，并且對(duì)代位權(quán)訴訟的管轄構(gòu)成影響。具體情況分別如下：

1、法院對(duì)代位權(quán)訴訟進(jìn)行立案審查時(shí)，如發(fā)現(xiàn)債務(wù)人與次債務(wù)人有管轄協(xié)議，應(yīng)告知債權(quán)人向有管轄權(quán)的法院起訴;如有仲裁協(xié)議，應(yīng)告知其不能提起代位權(quán)訴訟，堅(jiān)持起訴的可裁定不予受理。

2、法院未發(fā)現(xiàn)管轄、仲裁協(xié)議而受理代位權(quán)訴訟的，如次債務(wù)人在答辯期內(nèi)提出管轄異議，則應(yīng)裁定移送有管轄權(quán)的法院，或者據(jù)仲裁協(xié)議駁回起訴。

3、法院受理代位權(quán)訴訟后，次債務(wù)人沒(méi)有提出管轄異議，或應(yīng)訴答辯的，視為該法院有管轄權(quán)。

另外，有學(xué)者認(rèn)為，債權(quán)人可以根據(jù)債務(wù)人與次債務(wù)人的仲裁協(xié)議向仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)代位權(quán)仲裁。這樣既便于債權(quán)人行使代位權(quán)，也可以充分保障次債務(wù)人在程序上的權(quán)利，未嘗不是一種較好的出路。但前提是必須把《合同法》關(guān)于代位權(quán)糾紛由法院管轄的規(guī)定，擴(kuò)大至仲裁機(jī)構(gòu)也可受理代位權(quán)案件，有待于立法或司法解釋的進(jìn)一步發(fā)展。

二、債權(quán)人與次債務(wù)人能和解嗎

在代位權(quán)訴訟開(kāi)始后，特別是債務(wù)人沒(méi)有作為第三人參加訴訟的情況下，債權(quán)人是否有權(quán)與次債務(wù)人和解，爭(zhēng)議頗多。反對(duì)債權(quán)人有和解權(quán)的主要理由是：和解往往意味著原告作出一定的妥協(xié)和讓步，債權(quán)人對(duì)次債務(wù)人的讓步會(huì)損害債務(wù)人的實(shí)體權(quán)利，所以除非債務(wù)人表示同意，債權(quán)人不能與次債務(wù)人進(jìn)行和解。

按原有的理論通說(shuō)，代位權(quán)訴訟的原告勝訴后，次債務(wù)人仍應(yīng)向債務(wù)人清償債務(wù)，債務(wù)人因此收回的財(cái)產(chǎn)不僅可用于償還原告的債權(quán)，還可以分配給其他未提起代位權(quán)訴訟的債權(quán)人。這種情況下，如允許債權(quán)人(原告)與次債務(wù)人和解，就很可能使債務(wù)人的可得財(cái)產(chǎn)減少，損害債務(wù)人的利益，也損害其他債權(quán)人的利益。

但在最高法院《解釋（一）》出臺(tái)后，其第二十條規(guī)定由次債務(wù)人向債權(quán)人直接履行清償義務(wù)，改變了上述理論設(shè)定的條件，使債權(quán)人在代位權(quán)訴訟中對(duì)債的保全所得的財(cái)產(chǎn)具有獨(dú)占性，一般無(wú)需與其他債權(quán)人分享債務(wù)人的可得財(cái)產(chǎn)(除非其他債權(quán)人按《解釋（一）》第十六條第二款的規(guī)定，也同時(shí)提起代位權(quán)訴訟)。因此，筆者認(rèn)為在一定的限制條件下，允許債權(quán)人與次債務(wù)人和解，更能提高訴訟效益，也無(wú)損于債務(wù)人的債權(quán)利益。具體的限制條件如下：

1、債權(quán)人的代位權(quán)合法成立。一方面，債權(quán)人的起訴，應(yīng)符合《解釋（一）》第十一條規(guī)定的條件；另外，債務(wù)人應(yīng)知悉債權(quán)人已提起代位權(quán)訴訟并沒(méi)有異議，或者其異議不成立。只有這樣才能認(rèn)為債權(quán)人取得了處分債務(wù)人實(shí)體權(quán)利的資格，并避免在和解協(xié)議或調(diào)解書生效后才發(fā)現(xiàn)債權(quán)人沒(méi)有代位權(quán)的情況出現(xiàn)。

2、債權(quán)人與次債務(wù)人和解，雙方協(xié)商處分的范圍不能超出債務(wù)人所負(fù)債務(wù)額，不能影響債務(wù)人就超過(guò)代位請(qǐng)求數(shù)額的債權(quán)部分另外追訴次債務(wù)人。

3、債權(quán)人放棄的權(quán)利，不能就該部分權(quán)利再向債務(wù)人提出主張。即債權(quán)人代位處分放棄債務(wù)人的債權(quán)，在效果上等同于放棄自己對(duì)債務(wù)人的債權(quán)。