一、關(guān)于提起代位權(quán)訴訟的條件

《合同法司法解釋（一）》規(guī)定，“提起代位權(quán)訴訟，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法;債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害;債務(wù)人的債權(quán)已到期；債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)”。

“債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法”這個條件在實(shí)踐中很難把握，存在的主要問題是應(yīng)如何理解債權(quán)合法?債權(quán)合法是不是僅僅指經(jīng)人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)通過審理確認(rèn)的債權(quán)。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，未經(jīng)人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)審理確認(rèn)的債權(quán)，屬于效力待定的債權(quán)，不能視為債權(quán)合法，只有經(jīng)過人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)審理，通過司法程序確認(rèn)的債權(quán)，才是合法債權(quán)，才能提起代位權(quán)訴訟。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，債權(quán)人對債務(wù)人債權(quán)合法屬于實(shí)體內(nèi)容，不是債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟強(qiáng)制性審查要件，只要債權(quán)人起訴時提供了相關(guān)證據(jù)，證明其對債務(wù)人的債權(quán)存在，人民法院就應(yīng)該受理，至于債權(quán)合不合法應(yīng)在代位權(quán)訴訟中進(jìn)行審查和確認(rèn)。

筆者同意第二種觀點(diǎn)，主要理由是，按照《民訴法》關(guān)于起訴的規(guī)定，人民法院受理案件，只對證據(jù)作形式上審查，只要當(dāng)事人提供證明債權(quán)存在的證據(jù)，符合《民訴法》有關(guān)受理案件的規(guī)定，人民法院就應(yīng)該受理。如果所有債權(quán)都需先經(jīng)人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)通過審理確認(rèn)其合法性，無疑會增加代位權(quán)訴訟成本，使代位權(quán)制度發(fā)揮不了應(yīng)有的作用。因此，債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟，只要當(dāng)事人提供了債權(quán)存在相應(yīng)的證據(jù)，符合立案條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)立案審理，債權(quán)是否合法，在訴訟中再予審查確認(rèn)。

二、對“債權(quán)合法“實(shí)質(zhì)要件的審查

代位權(quán)訴訟中實(shí)際上存在著兩個債權(quán)，一個是債權(quán)人對債務(wù)人享有的債權(quán)，另一個是債務(wù)人對第三人享有的債權(quán)?！逗贤ㄋ痉ń忉?一)》只規(guī)定了債權(quán)人對債務(wù)人債權(quán)合法，沒有規(guī)定債務(wù)人對第三人享有的債權(quán)合法。在實(shí)質(zhì)要件審查中，是否只審查債權(quán)人對債務(wù)人債權(quán)的合法性，不需審查債務(wù)人對第三人債權(quán)的合法性。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，只審查債權(quán)對債務(wù)人債權(quán)的合法性，不必然對債務(wù)人與第三人債權(quán)的合法性予以審查。理由是，在代位權(quán)訴訟中，次債務(wù)人（債務(wù)人的債務(wù)人）作為被告，不對債務(wù)人的債權(quán)提出抗辯，不提出異議，法院沒必要再主動去審查合法性。特別是在債務(wù)人未參加訴訟的情況下，一是法院很難查清案件事實(shí)，二是法院在債務(wù)人不在場的情況下，對債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系予以確認(rèn)，實(shí)際上是剝奪了債務(wù)人的訴訟權(quán)利，因此法院不能對債務(wù)人與第三人之間債權(quán)合法性進(jìn)行審查。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，債權(quán)人對債務(wù)人享有的債權(quán)、債務(wù)人對第三人享有的債權(quán)，都應(yīng)當(dāng)是合法的。如果只審查債權(quán)人對債務(wù)人債權(quán)的合法性，而不審查債務(wù)人對第三人享有的債權(quán)合法性，則代位權(quán)缺乏必須的構(gòu)成要件。只有基于這兩個債權(quán)的合法性，才能引起代位權(quán)之權(quán)利和責(zé)任。因此，在代位權(quán)訴訟中應(yīng)對這兩個債權(quán)一并予以審查。

筆者同意第二種觀點(diǎn)，理由是，債權(quán)人代位權(quán)具有對外效力和權(quán)能，這就要求債權(quán)人對債務(wù)人享有合法的債權(quán)。如果債權(quán)債務(wù)關(guān)系不成立、被宣告無效或被撤銷等，債權(quán)都不存在，則代位權(quán)就無從談起。另一方面，代位權(quán)是債權(quán)人代債務(wù)人行使債權(quán)，這就要求債務(wù)人對第三人的債權(quán)也必須合法有效，如果債務(wù)人對第三人的這個債權(quán)無效或不能成立，債務(wù)人對第三人的實(shí)體權(quán)利都不存在，則代位權(quán)沒有行使的依據(jù)。因此，在代位權(quán)訴訟中，要對兩個債權(quán)的合法性都進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。至于說在債務(wù)人未參加代位權(quán)訴訟的情況下，法院審查債務(wù)人與第三人債權(quán)合法性剝奪債務(wù)人訴權(quán)問題，我們認(rèn)為，法律既然賦予債權(quán)人可代債務(wù)人對第三人(次債務(wù)人)行使代位權(quán)的權(quán)利，反之，亦應(yīng)允許第三人對債務(wù)人的抗辯，向債權(quán)人主張。因此，債務(wù)人雖未參加訴訟，但第三人可以就其與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系向債權(quán)人抗辯。未提出異議的，則該債權(quán)成立有效。提出抗辯的，人民法院要對此予以審查確認(rèn)。抗辯理由成立的，人民法院可以通知債務(wù)人參加代位權(quán)訴訟，查清事實(shí)，對債權(quán)人、債務(wù)人、次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系一并予以審理。