[裁判摘要]

　　民間借貸中，債權人與債務人協(xié)議以新貸償還舊貸，等同于新貸保證人為舊貸提供擔保，在前后保證人并非同一人且新貸保證人不知情的情況下，有違保證人的真實意思，保證人不承擔民事責任。

　　原告：卞某某。

　　被告：許某。

　　被告：徐州某峰木業(yè)有限公司。

　　法定代表人：許某，該公司經(jīng)理。

　　被告：劉某。

　　被告：徐州伊某美家具有限公司。

　　法定代表人：劉某，該公司經(jīng)理。

　　被告：謝某某。

　　被告：徐州海某石化有限公司。

　　法定代表人：謝某某，該公司經(jīng)理。

　　原告卞某某因與被告許某、徐州某峰木業(yè)有限公司(以下簡稱某峰公司)、劉某、徐州伊某美家具有限公司(以下簡稱伊某美公司)、謝某某、徐州海某石化有限公司 (以下簡稱海某公司)發(fā)生民間借貸糾紛，向江蘇省鹽城市大豐區(qū)人民法院提起訴訟。

　　原告卞某某訴稱，2014年8月5日，原、被告簽訂《借款合同》一份，約定許某、某峰公司向卞某某借款600萬元；借款期限自 2014年8月5日起至2015年3月5日止；借款月利率2．5％，每月結息一次；劉某、伊某美公司、謝某某、海某公司為借款提供連帶責任保證。合同簽訂后，卞某某向許某、某峰公司交付借款584萬元。后許某、某峰公司僅償還利息10萬元，剩余本息未償還，劉某、伊某美公司、謝某某、海某公司也未履行保證義務。其多次催要借款未果，遂委托江蘇道遠律師事務所向法院提起訴訟并支付律師代理費10萬元。請求判令：1．許某、某峰公司共同償還原告借款584萬元，并承付其中390萬元自2014年8月9日起、 54萬元自2015年1月2日起、140萬元自 2015年1月28日起至實際給付之日止按中國人民銀行同期同類貸款基準利率四倍計算的利息；2．許某、某峰公司賠償律師代理費10萬元；3．劉某、伊某美公司、謝某某、海某公司對被告許某、某峰公司的上述義務承擔連帶清償責任。

　　被告許某、某峰公司辯稱，我方因經(jīng)營需要資金周轉，向原告卞某某借款屬實。雖然卞某某銀行轉賬584萬元至許某銀行賬戶，但許某實際僅收到借款240萬元。借款實際交付情況為：2014年8月8日，原告通過建設銀行、農業(yè)銀行、邳州農商行分別轉賬70萬元、80萬元、150萬元至許某銀行賬戶，但當日因原告要求許某償還舊貸，許某隨即取現(xiàn)150萬元返還給原告，僅實際收到借款150萬元；2014年8月9日，原告通過大豐農商行轉賬90萬元至許某銀行賬戶； 2015年1月2日，原告通過農業(yè)銀行、工商銀行分別轉賬34萬元、20萬元至許某銀行賬戶，2015年1月28日，原告通過邳州農商行分別轉賬10萬元、80萬元、50萬元致許某銀行賬戶，上述194萬元均因原告要求，許某全部于當日隨即取現(xiàn)返還給原告。原告實際僅向許某交付借款240萬元。借款后，許某于2015年1月償還原告11萬元。綜上，許某、某峰公司應償還原告借款240萬元本息扣除11萬元后的欠款。

　　被告劉某、伊某美公司、謝某某、海某公司辯稱，四名被告為被告許某、某峰公司向原告卞某某借款提供連帶責任保證屬實。許某實際收到借款本金240萬元，后償還11萬元，故四名被告僅應對許某、某峰公司向原告實際借款240萬元本息扣除11萬元后的欠款承擔連帶保證責任。請求法院依法判決。

　　鹽城市大豐區(qū)人民法院一審查明：

2014年8月5日，原告卞某某(出借方、甲方)與被告許某、某峰公司(借款方、乙方)，被告劉某、伊某美公司、謝某某、海某公司(連帶保證方、丙方)簽訂《借款合同》一份，約定乙方因經(jīng)營需要資金周轉向甲方借款600萬元(以銀行轉賬金額為實際借款金額)；借款期限自2014年8月5日起至 2015年3月5日止；借款月利率2．5％，每月結息一次；因乙方?jīng)]有按約履行義務，甲方為實現(xiàn)債權產(chǎn)生的律師費、評估費等所有費用由乙方承擔；丙方為乙方向甲方借款提供連帶責任保證；保證范圍包含借款本息、違約金、甲方為實現(xiàn)債權的費用等；保證期限為借款到期之日起兩年；如有糾紛由甲方所在地法院管轄等。同日，許某、某峰公司共同向原告出具借條一份，載明“今借到卞某某人民幣陸百萬元￥6000000．00，定于 2015年3月5日前歸還，利率按月2％計算。若逾期歸還，則由借款人或擔保人自借款之日起按同期銀行貸款利率4倍計算至實際歸還之日，并由借款人或擔保人承擔包括律師代理費在內的一切追款損失費用。因履行本借款合同發(fā)生糾紛，協(xié)商不成，由出借人戶口所在地人民法院管轄，借款人及擔保人自愿放棄一切抗辯權。擔保范圍為上述全部債務，擔保期限為借款到期之日起兩年”。劉某、伊某美公司、謝某某、海某公司作為保證人在上述借條上簽名(或蓋章)。

　　嗣后，原告卞某某于2014年8月8日通過建設銀行、農業(yè)銀行、邳州農商行轉賬70萬元、80萬元、150萬元至被告許某銀行賬戶，于2014年8月9日通過大豐農商行轉賬 90萬元至許某銀行賬戶，于2015年1月2日通過農業(yè)銀行、工商銀行轉賬34萬元、20萬元至許某銀行賬戶，于2015年1月28日通過邳州農商行轉賬10萬元、80萬元、50萬元至許某銀行賬戶。許某合計收到原告上述銀行匯款584萬元，其中，于2014年8月8日收到300萬元匯款后隨即取款150萬元返還給原告，于2015年1月2日、1月28日收到194萬元匯款后隨即全部取現(xiàn)返還給原告。2015年1月1日、1月2日、1月10日，許某通過案外人倪丹在邳州農商行的賬戶轉賬1萬元、1．34萬元、20萬元，合計22．34萬元至原告銀行賬戶。2015年4月27日，許某、某峰公司向原告出具《總付款說明》一份，載明“至2015年1月20日付的23萬元中13萬是付原告從謝青山處拉來抵債的建筑模板貨款，余款10萬為借款利息。(建筑模板數(shù)按謝青山處開出的單為準)”。

　　另查明，2013年11月29日，被告許某、某峰公司向原告卞某某借款400萬元，借款期限自2013年11月29日起至2013年12月 18日止，截止2014年8月4日，許某、某峰公司未能償還全部借款本息。2014年7月1日，卞某某委托許某、某峰公司保管板材，保管期間，因許某、某峰公司與案外人花德榮發(fā)生債務糾紛，案外人花德榮搶走許某、某峰公司為原告保管的部分板材。卞某某因委托許某、某峰公司保管的板材被搶，于 2015年1月29日向邳州市人民法院提起訴訟，要求花德榮、許某、某峰公司返還板材，該案邳州市人民法院正在審理中。

　　案件審理中，原告卞某某與被告許某一致認可許某于2014年8月8日取現(xiàn)150萬元給原告系用于償還2013年11月29日向原告借款400萬元的未償還本息。原告主張許某于2015年1月2日、1月28日取現(xiàn) 194萬元給其是用于賠償為其保管的板材被花德榮所搶的損失，但未能提供證據(jù)證明。對此，許某亦予以否認。另，卞某某因向被告索款無果，委托江蘇道遠律師事務所提起本案訴訟，為此支付律師代理費10萬元。

　　鹽城市大豐區(qū)人民法院一審認為：

　　原、被告間的借貸暨保證關系是各方當事人的真實意思表示，且不違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定，應為合法有效?！督杩詈贤泛炗喓螅姹迥衬骋寻醇s履行交付借款義務，被告許某、某峰公司應在借款到期后及時償還借款本息，被告劉某、伊某美公司、謝某某、海某公司應對許某、某峰公司的還本付息義務承擔連帶清償責任。本案主要爭議焦點是：

　　一、原告卞某某實際交付多少借款。 2014年8月8日，被告許某收到原告300萬匯款后隨即取款150萬元返還給原告，雙方約定該款用于償還舊貸。現(xiàn)許某辯稱舊貸未償還的本息遠遠沒有150萬元，應認定原告沒有交付該150萬元借款，根據(jù)相關規(guī)定，借款人按約償還借款本息后，又以償還利息過多為由請求返還的，不予支持，故該抗辯意見不予采納，應認定原告已向許某交付了該150萬元借款。2015年1月2日、1月28日許某收到原告194萬元匯款后隨即取現(xiàn)194萬元返還給原告，原告主張該款是許某用于償還為其保管的板材被案外人花德榮所搶的損失，但未能舉證證明，許某亦不認可，此外，原告已向邳州市法院提起訴訟，要求許某、某峰公司、花德榮返還木材，說明其板材被搶的損失被告未同意賠償，故原告的該主張法院不予采納，應認定原告未交付該194萬元借款。原、被告對上述兩筆150萬元、194萬元外的240萬元匯款均不持異議，法院予以采信。綜上，法院認定原告向許某、某峰公司實際交付借款390萬元。

　　二、被告劉某、伊某美公司、謝某某、海某公司是否應當對被告許某用于償還原告卞某某舊貸的150萬元借款承擔連帶保證責任。劉某、伊某美公司、謝某某、海某公司辯稱原告與許某約定以新貸150萬元償還舊貸，擔保人不知情，根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第三十九條的規(guī)定，擔保人不承擔擔保責任。一審法院認為，《最高人民法院關于適用(中華人民共和國擔保法)若干問題的解釋》第三十九條僅應適用于債權人為銀行等金融機構的金融借款糾紛案件，本案債權人為自然人，屬于民間借貸糾紛，不適用該規(guī)定，故該抗辯意見不予采納，劉某、伊某美公司、謝某某、海某公司應對許某用于償還原告此前的150萬元借款承擔連帶保證責任。

　　綜上，被告許某、某峰公司應償還原告卞某某借款本金390萬元，承擔該款自交付之日起至實際還款之日止按中國人民銀行同期同類貸款基準利率四倍計算的利息 (扣除已償還借款利息11萬元)，劉某、伊某美公司、謝某某、海天石化公司應對許某、某峰公司的上述還本付息義務承擔連帶清償責任。依據(jù)《借款合同》約定，卞某某為實現(xiàn)債權產(chǎn)生的律師費由許某、利峰木業(yè)公司承擔，劉某、伊嘉美家具公司、謝某某、海天石化公司為卞某某實現(xiàn)債權的費用提供連帶責任擔保，故卞某某主張許某、某峰公司賠償律師代理費10萬元，劉某、伊某美公司、謝某某、海天石化公司承擔連帶賠償責任的訴訟請求應予以支持。故，鹽城市大豐區(qū)人民法院依照《中華人民共和國合同法》第一百一十四條、第一百九十六條、第二百零六條、第二百零七條，《中華人民共和國擔保法》第十八條、第二十一條，《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第六條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第二百零三條的規(guī)定，于2015年11月12日判決如下：

　　一、被告許某、徐州某峰木業(yè)有限公司償還原告卞某某借款本金390萬元，并承付該款自2014年8月9日起至實際給付之日止按中國人民銀行同期同類貸款基準利率四倍計算的利息(扣除已償還借款利息11萬元)。于本判決生效后15日內履行完畢。

　　二、被告許某、徐州某峰木業(yè)有限公司賠償原告卞某某律師代理費10萬元。于本判決生效后15日內履行完畢。

　　三、被告劉某、徐州伊某美家具有限公司、謝某某、徐州海某石化有限公司對被告許某、徐州某峰木業(yè)有限公司的上述第一、二項義務承擔連帶清償責任。

　　四、駁回原告卞某某其余訴訟請求。

　　謝某某、海某公司不服一審判決，向鹽城市中級人民法院法院提起上訴稱：我方不應對150萬元本息承擔保證責任。一審判決認定被上訴人卞某某的債權本金為 390萬元錯誤，其中的150萬元債權并不成立，被上訴人的債權本金只有240萬元。即便被上訴人對一審被告許某享有這150萬元的債權成立，因被上訴人在2014年8月8日出借150萬元之前即與許某商定用這150萬元償還以前的舊債，故上訴人也不應承擔保證責任。如果許某在本案貸款發(fā)生時還欠被上訴人150萬元，這顯然是發(fā)生在本案借款之前的舊債，上訴人并不是舊債的保證人，并且也不知道許某和被上訴人之間約定用新借的150萬元償還舊債。根據(jù)《擔保法解釋》第三十九條的規(guī)定，上訴人對這150萬元不應承擔保證責任。一審判決認為《擔保法解釋》第三十九條僅應適用于債權人為銀行等金融機構的金融借款糾紛案件，本案債權人為自然人，屬于民間借貸糾紛，不適用該條規(guī)定錯誤。綜上，請求撤銷一審判決，判令謝某某、海某公司對 150萬元借款不承擔保證責任。

　　被上訴人卞某某辯稱，一審判決事實清楚，法律依據(jù)正確，請求二審法院依法維持。

　　一審被告劉某、伊某美公司答辯稱：我方意見和上訴人海某公司、謝某某的上訴意見完全相同，也認為應按照上訴意見予以改判。

　　一審被告許某、某峰公司二審未答辯。

　　二審法院另查明：2013年11月29日，一審被告許某、某峰公司向被上訴人卞某某出具了400萬元的借條一份，該借條上簽章的保證人與本案所涉保證人完全不相同。

　　鹽城市中級人民法院二審認為：

　　案涉借款合同簽訂后，被上訴人卞某某于2014年8月8日向一審被告許某個人賬戶匯入了300萬元，且匯入的賬戶亦在許某的個人控制之下。許某在卞某某匯入300萬元的當天，取現(xiàn)150萬元返還給了卞某某。綜合全案證據(jù)，能夠認定卞某某已經(jīng)履行了訟爭的150萬元的出借義務，該 150萬元應認定已經(jīng)交付，且該150萬元是用于償還許某欠付卞某某案涉600萬元之外的舊存借款。

　　《擔保法》第三十條規(guī)定“有下列情形之一的，保證人不承擔民事責任：(一)主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供擔保的；(二)主合同債權人采用欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的?！薄稉７ń忉尅返谌艞l規(guī)定“主合同當事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定?！睆姆山忉尩慕嵌葋砜?，《擔保法解釋》第三十九條是對《擔保法》第三十條規(guī)范的解釋和補充，并明確將在保證人不知情“以新貸償還舊貸”導致保證人不承擔保證責任這一情形法定化。從最高人民法院解釋的原意來看，《擔保法解釋》三十九條中“以新貸償還舊貸”指向的是金融機構與借款人約定以新貸款償還舊貸款的行為。也就是說該三十九條系針對金融借款合同糾紛的特定規(guī)則，其不能適用于民間借貸糾紛。根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百零九條的規(guī)定，當事人對欺詐、脅迫、惡意串通事實的證明，應當采用“能夠排除合理懷疑”的證明標準。本案中，當事人約定借款金額是600萬元，而用于償還的舊存借款的金額是150萬元，即后面的借款不是專門為了針對消滅前面的債務而簽訂的，且案涉借款是分期分批陸續(xù)支付給債務人的，債務人在獲取款項后，是自己從銀行取現(xiàn)交給債權人的，債權人不能全程控制資金流向。根據(jù)以上事實不能直接推導出被上訴人卞某某與一審被告許某存在惡意串通，或者卞某某、許某存在欺詐、脅迫等情形，上訴人也沒有其他證據(jù)能夠證明此點。據(jù)此，根據(jù)《擔保法》第三十條的構成要件分析，上訴人作為保證人亦不能免責。

　　綜上，法院認為上訴人謝某某、海某公司上訴請求不能成立，應予駁回。一審判決認定事實清楚，適用法律正確，程序合法，依法應予以維持。鹽城市中級人民法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第(一)項之規(guī)定，經(jīng)審判委員會討論，于2016年8月24日判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　二審判決后，謝某某、海某公司仍不服，向江蘇省高級人民法院申請再審稱，一、二審法院查明本案系卞某某與許某協(xié)商將其中的150萬元以新貸償還舊貸款，謝某某、海某公司對此既不知情，也不是舊貸款的保證人。依據(jù)《擔保法》第三十條，《擔保法解釋》第三十九條的規(guī)定，謝某某、海某公司不應當承擔保證責任。一、二審法院以《擔保法解釋》第三十九條的規(guī)定僅適用于金融機構貸款，不涉及民間借貸為由判令謝某某、海某公司承擔保證責任錯誤。依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第(六)款的規(guī)定，請求撤銷一、二審判決，依法改判謝某某、海某公司對150萬元以新貸償還舊貸的借款不承擔保證責任。

　　江蘇省高級人民法院經(jīng)審理，確認了一、二審查明的事實。

　　本案再審爭議焦點為：借款合同的保證人是否應當對借新還舊的150萬元借款承擔保證責任。

　　法院認為，被申請人卞某某于2014年8月8日向許某個人賬戶匯入了300萬元，且匯入的賬戶亦在許某的個人控制之下。許某在卞某某匯入300萬元的當天，取現(xiàn)150萬元返還給了卞某某。許某、卞某某均認可該150萬元是用于償還許某欠付卞某某舊存借款，故對許某、某峰公司以150萬元新借款償還舊借款的事實應予認定。

　　關于《擔保法解釋》第三十九條是否適用于民間借貸合同的問題。《擔保法解釋》第三十九條規(guī)定，主合同當事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定。法院認為該規(guī)定可適用于民間借貸合同。首先，從該規(guī)定的文意上來看，該規(guī)定并未將適用范圍限定為金融借款合同，而排除在民間借貸合同中適用，且將該規(guī)定僅適用于金融借款合同也違反民法平等保護原則。其次，該規(guī)定系對《擔保法》第三十條的解釋，《擔保法》第三十條規(guī)定，主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證的，保證人不承擔民事責任。借款合同當事人如果事先不將舊貸款尚未償還，并且將以新貸款償還舊貸款的情況告知后一保證人，則屬于債務人向保證人隱瞞其不能清償?shù)狡趥鶆盏氖聦?，與債權人惡意串通通過發(fā)放新貸償還舊貸，騙取保證人對該變相延長了貸款期限的貸款提供保證的行為。卞某某雖主張保證人對借款用于償還舊貸應當知情，但未提交充分證據(jù)予以證明，法院不予采信。該惡意串通行為不因出借人身份而區(qū)別，保證人不應對此承擔保證責任。最后，《擔保法解釋》第三十九條的規(guī)定作為《擔保法》第三十條在具體情形的解釋，表明只要符合該規(guī)定的要件事實即屬于惡意串通的情形，借新還舊范圍內的擔保合同無效，對該解釋不能再繼續(xù)作出限縮解釋。借款當事人是否以償還舊貸作為新貸的主要目的，不影響該規(guī)定的適用。故二審法院認為當事人約定借款金額是600萬元，而用于償還的舊存借款的金額是150萬元，此后借款不是專門為了針對消滅前面的債務而簽訂，且案涉借款是分期分批陸續(xù)支付給債務人，債務人在獲取款項后，由自己從銀行取現(xiàn)交給債權人的，債權人不能全程控制資金流向，不能認定卞某某與許某存在惡意串通的說法明顯不當，法院予以糾正。

　　關于保證人是否已通過《借款合同》對借新還舊的款項作出了保證承諾的問題?！督杩詈贤返谑龡l約定，保證人承諾在借款人和貸款人協(xié)商同意變更借貸條款，但未加重借款人的責任的情形下，無須經(jīng)保證人同意，保證人仍應當繼續(xù)按照約定履行擔保責任。本案中，雙方對該約定的具體含義存在爭議，應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、交易習慣以及誠實信用原則，確定當事人訂立合同的真實意思，并結合合同條款的目的予以解釋?！督杩詈贤返诙l約定，借款用途用于企業(yè)經(jīng)營周轉，按照一般理解，經(jīng)營周轉應與企業(yè)的經(jīng)營行為相聯(lián)系，難以涵蓋償還出借人舊債的情形。此外，鑒于擔保合同附屬性質，借款人債務負擔的大小直接影響到保證人的保證責任的范圍。為此，《借款合同》特別約定“保證人同意在未加重借款人的責任的前提下繼續(xù)承擔保證責任”。擔保責任不同于主債務責任，其以債務人到期未償還主債務為前提，性質上屬于或有責任，擔保的屬性意味著保證人對債務人償債能力的高度敏感性，擔保責任的大小并非僅通過借款數(shù)額反映。當債務人不能按期償還債務的風險增加時，擔保責任也相應增加，以新還舊即屬于未加重債務人的責任但加重了保證人責任的情形。故本案中雖然保證人同意借款人和出借人可協(xié)商變更包括借款用途在內的具體合同條款，但該承諾首先應當理解為是保證人基于對其自身責任考量的結果。也即保證人同意繼續(xù)承擔保證責任的前提是未加重自身的保證責任。在以新還舊的情形下，保證人事實上在訂立合同時即承擔了債務不能清償?shù)娘L險，明顯加重了保證人的責任，該借新還舊的情形超出《借款合同》第十三條約定的保證人可以預見并概括同意保證的范圍，直接導致了保證人在對債務人償債能力作出錯誤評估的基礎上予以保證。故被申請人卞某某以《借款合同》第十三條的約定主張再審申請人謝某某、海某公司應當繼續(xù)承擔保證責任不能成立，不予支持。

　　法院應當依職權審查合同效力，不受申請人申請范圍的限制。民間借貸案件中要平衡各方當事人利益，既要保護合法債權，又要防范非法債務，防止“套路貸”等非法行為得逞。本案中債權人與債務人的借新還舊行為通過隱瞞借款用途“套路”了保證人，因此對善意保證人不發(fā)生效力，借新還舊范圍內的擔保合同無效，《借款合同》的其他保證人劉某、伊某美公司在借新還舊的150萬元借款范圍內也無需承擔保證責任。

　　綜上，謝某某、海某公司申請再審的理由成立，一、二審法院適用法律錯誤。江蘇省高級人民法院依照《中華人民共和國擔保法》第三十條、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第三十九條、《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零七條第一款、第一百七十條第一款第二項規(guī)定，經(jīng)江蘇省高級人民法院審判委員會討論，于2018年8月23日判決如下：

　　一、撤銷江蘇省鹽城市中級人民法院 (2016)蘇09民終588號民事判決。

　　二、維持鹽城市大豐區(qū)人民法院 (2015)大商初字第00304號民事判決第一項、第二項、第四項。

　　三、變更鹽城市大豐區(qū)人民法院 (2015)大商初字第00304號民事判決第三項為劉某、徐州伊某美家具有限公司、謝某某、徐州海某石化有限公司在許某、徐州某峰木業(yè)有限公司對卞某某應付240萬元借款及利息(自2014年8月9日起至實際給付之日止按中國人民銀行同期同類貸款利率四倍計算)以及10萬元律師代理費范圍內承擔連帶清償責任。

　　本判決為終審判決。