案情簡介：如何認定對外擔(dān)保合同是否有效

廣東省銀行香港分行從1994年開始給予借款人特發(fā)有限公司貸款。1994年10月8日，被告A公司向廣東省銀行香港分行出具不可撤銷擔(dān)保書，該擔(dān)保書的主要內(nèi)容為，根據(jù)廣東省銀行香港分行與特發(fā)有限公司（借方）簽訂的貸款協(xié)議，向借方提供各類銀行授信額度港幣5000萬元，本金不超過港幣5000萬元的貸款作為業(yè)務(wù)經(jīng)營之用，A公司無條件及不可撤銷地向廣東省銀行香港分行提供持續(xù)的不可撤銷擔(dān)保。1996年11月18日，珠海市政府向廣東省銀行香港分行出具函件，同意特發(fā)有限公司向該行取得上述融資安排，促使借款人履行責(zé)任與義務(wù)。后因借款人特發(fā)有限公司未能清償?shù)狡趥鶆?wù)，中國銀行（香港）有限公司在香港特別行政區(qū)高等法院原訟法庭提起訴訟。2006年7月27日，香港特別行政區(qū)高等法院原訟法庭作出判決，判令特發(fā)有限公司支付中國銀行（香港）有限公司10106557.76美元；港幣174300.00元；自2006年2月19日到判決日以本金1957995.00美元按照年利率17.5%計算的利息；自2006年2月19日到判決日的利息以本金4495804.56美元按照年利率13.5%計算以及費用港幣1550.00元。依據(jù)中國銀行（香港）有限公司（合并）條例的規(guī)定，廣東省銀行香港分行的債權(quán)債務(wù)合并至中國銀行（香港）有限公司。由于特發(fā)有限公司未能如期歸還上述貸款及利息，B公司遂訴至法院，請求判令兩被告承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

法院判決：承擔(dān)連帶清償責(zé)任

本案系涉港借款擔(dān)保合同糾紛，被告住所地在中國珠海，依照民事訴訟法第二十四條的規(guī)定，珠海市中級人民法院對本案有管轄權(quán)。在庭審時雙方當(dāng)事人均提出本案適用中華人民共和國內(nèi)地法，依據(jù)民法通則第一百四十五條第一款規(guī)定，法院對當(dāng)事人根據(jù)意思自治原則選擇的法律予以認可，即本案應(yīng)適用中華人民共和國內(nèi)地實體法。依據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用擔(dān)保法若干問題的解釋》第133條的規(guī)定：“擔(dān)保法施行以前發(fā)生的擔(dān)保行為，適用擔(dān)保行為發(fā)生時的法律法規(guī)和有關(guān)司法解釋。”由于本案的擔(dān)保行為發(fā)生在1994年10月8日，系擔(dān)保法施行以前發(fā)生的擔(dān)保行為，因此本案應(yīng)當(dāng)適用擔(dān)保行為發(fā)生時的法律法規(guī)和有關(guān)的司法解釋。被告珠海市政府于1996年11月18日向廣東省銀行香港分行出具一份函件，從其內(nèi)容來看，珠海市政府在上述借款使用過程中涉及責(zé)任事宜時，將進行協(xié)調(diào)和責(zé)成借款人切實履行其義務(wù)，具有督促和協(xié)調(diào)的作用，不能得出珠海市政府有對特發(fā)有限公司的對外債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任的明確意思表示。判決：A公司在判決發(fā)生法律效力之日起10日內(nèi)對特發(fā)有限公司尚欠B公司的1957995.00美元及計至2006年10月4日的利息1704686.50美元（之后的利息按照貸款協(xié)議所約定的利率從2006年10月5日起至還清款日止）向B公司承擔(dān)二分之一的賠償責(zé)任；駁回B公司的其他訴訟請求。

律師說法：關(guān)于A公司的保證責(zé)任問題

A公司為內(nèi)地企業(yè)，特發(fā)有限公司為香港法人，A公司為特發(fā)有限公司的對外借款擔(dān)任保證人，該擔(dān)保在性質(zhì)上屬于對外擔(dān)保。根據(jù)1987年國務(wù)院批準的、同年8月27日國家外匯管理局發(fā)布的《外債統(tǒng)計檢測暫行規(guī)定》和1991年9月26日國家外匯管理局公布的《境內(nèi)機構(gòu)對外擔(dān)保外匯管理辦法》的規(guī)定，我國對對外擔(dān)保作出了限制，即境內(nèi)機構(gòu)對外提供擔(dān)保應(yīng)當(dāng)經(jīng)過我國外匯管理部門的審批和登記。最高人民法院《關(guān)于適用擔(dān)保法若干問題的解釋》第6條第1項規(guī)定，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準或者登記對外擔(dān)保的，對外擔(dān)保無效。從本案的事實來看，該對外擔(dān)保未經(jīng)國家外匯管理部門批準，故本院認定該擔(dān)保合同無效。作為債權(quán)人的原廣東省銀行香港分行在接受擔(dān)保時，有義務(wù)了解擔(dān)保人是否有提供此類擔(dān)保的資格，提供此類擔(dān)保是否需要有關(guān)部門批準以及A公司是否履行了批準手續(xù)，如果有關(guān)擔(dān)保手續(xù)不完備，原廣東省銀行香港分行有義務(wù)督促被告予以補正，從而取得完備有效的擔(dān)保，使自己的權(quán)益得到更好的保障。但是本案中有關(guān)擔(dān)保文件在未經(jīng)我國有關(guān)外匯管理部門審批的情況下，原廣東省銀行香港分行未履行上述其應(yīng)盡的義務(wù)而予以接受，因此對于造成本案擔(dān)保合同因缺乏法定審批手續(xù)而導(dǎo)致無效，原廣東省銀行香港分行與A公司均有過錯。根據(jù)民法通則第六十一條第一款、擔(dān)保法第五條第二款以及最高人民法院《關(guān)于適用擔(dān)保法若干問題的解釋》第7條的規(guī)定，對本案債務(wù)，A公司應(yīng)當(dāng)對特發(fā)有限公司不能清償?shù)牟糠衷诙种坏姆秶鷥?nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任。

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