一、共同保證的具體含義是什么

何為共同保證?某些大陸法系國(guó)家或地區(qū)于法律中明文予以界定, 如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法典第748 條規(guī)定: 共同保證是數(shù)人對(duì)于同一債務(wù)為保證, 除契約另有訂定外, (各保證人) 應(yīng)連帶負(fù)保證責(zé)任。另一些大陸法系國(guó)家(或地區(qū)) 和英美法系國(guó)家雖未在法律中對(duì)共同保證作定義性的表述, 但從其有關(guān)法律規(guī)定或判例及學(xué)者著述中可看出, 他們對(duì)共同保證的認(rèn)識(shí)與上述我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法典的界定是一樣的(對(duì)共同保證的效力有不同規(guī)定)。[2]由此, 我們可以將我 國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的上述界定作為對(duì)共同保證的一種代表性認(rèn)識(shí)。除此, 我們對(duì)共同保證的定義有兩種表述:“共同保證是數(shù)個(gè)保證人對(duì)于同一債權(quán)所為的保證”, [3]或者“共同保證是由數(shù)人就同一債務(wù)人的同一債務(wù)共同所作擔(dān)保的保證, 即保證人為二人以上”。[4]將這三種界定對(duì)照, 可看出存在兩點(diǎn)不同: 前一種界定比后兩種界定多了一層內(nèi)容——揭示了共同保證人間的內(nèi)部關(guān)系; 第三種界定比前兩種界定多了一限定詞——共同。此“共同”為何意? 是數(shù)個(gè)保證人同時(shí)基于同一法律行為為同一債務(wù)作保證? 還是不論數(shù)個(gè)保證人是否同時(shí)基于同一法律行為為同一債務(wù)作擔(dān)保, 只要有數(shù)人為同一債務(wù)提供保證, 即為“共同作保”?如果作前種解釋, 則第三種界定與前兩種是不同的; 如果作后一種理解, 則該種界定與前兩種是一致的。不論作何解釋, 它不會(huì)影響共同保證是多個(gè)人作保證人這一特征, 只會(huì)影響共同保證的成立。準(zhǔn)此而言, 拋開(kāi)共同保證的效力不論, 共同保證有兩個(gè)基本的特點(diǎn): (1) 保證人為多數(shù)——兩人或兩人以上; (2)擔(dān)保的標(biāo)的為同一債務(wù)人的同一債務(wù)。

二、共同保證成立的方式是什么

首先, 從數(shù)人如何成立共同保證或構(gòu)成共同保證人這一問(wèn)題入手。保證從其產(chǎn)生原因上看, 有約定保證和法定保證之分, 但基本上是依合同而產(chǎn)生, 鮮有依法律的強(qiáng)制性規(guī)定而產(chǎn)生的。共同保證作為保證的一種, 也基本上是依合同而產(chǎn)生的(本文也僅就依合同方式產(chǎn)生的共同保證加以探討)。數(shù)人作為同一債權(quán)人的同一債權(quán)的保證人, 有兩種典型的情形: 第一種情形, 多個(gè)人共同地同債權(quán)人簽訂一個(gè)保證合同; 第二種情形, 多個(gè)人在不同時(shí)間, 不同地點(diǎn)彼此間就保證一事沒(méi)有絲毫意思聯(lián)絡(luò)而分別地同同一債權(quán)人就其同一債權(quán)簽訂保證合同。

其次, 如何理解數(shù)人就同一債務(wù)作保中的“同一債務(wù)”?“同一債務(wù)”是指?jìng)鶆?wù)人就同一交易而對(duì)債權(quán)人負(fù)擔(dān)的債務(wù)或其產(chǎn)生的從屬債務(wù)(利息、債務(wù)人不履行該債務(wù)而產(chǎn)生的違約金、損害賠償金等債務(wù)) 呢?還是不僅須該債務(wù)是債務(wù)人就同一交易而對(duì)債權(quán)人所負(fù)擔(dān)的債務(wù)或其從屬債務(wù), 而且須是就其中的同一部分作保, 如同對(duì)主債務(wù)全部或其中同一部分, 或者同對(duì)違約金, 或者損害賠償金的全額或其中同一部分作擔(dān)保呢? 對(duì)此問(wèn)題, 縱觀世界各國(guó)或地區(qū)的規(guī)定及學(xué)者見(jiàn)解, 也有兩種做法或認(rèn)識(shí)。第一種, 以德國(guó)為代表, 認(rèn)為只有對(duì)同一債務(wù)之同一部分作保才構(gòu)成共同保證。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法典第748 條, 為貫徹意思自治原則, 允許數(shù)個(gè)保證人在同一保證合同中約定承擔(dān)按份責(zé)任, 但“數(shù)人就同一債務(wù)為保證, 各保證人所保證之?dāng)?shù)額雖有不同, 于其相同額之部分, 成立連帶責(zé)任之共同保證, 然如數(shù)保證人就主債務(wù)各別之部分(無(wú)論其部分的份額為多少) 承擔(dān)責(zé)任者, 則無(wú)債務(wù)之同一, 不成立共同保證”。[7]即數(shù)保證人互相間承擔(dān)按份責(zé)任的, 則不構(gòu)成共同保證。此可稱(chēng)為狹義的共同保證。它是由德國(guó)民法中“數(shù)保證人若無(wú)相反之約定, 則相互間承擔(dān)連帶保證責(zé)任”的一般性規(guī)定所決定的, 是保持法律規(guī)定之和諧所使然。第二種, 以英國(guó)為代表, 認(rèn)為數(shù)人基于同一保證合同或各別之保證合同而承擔(dān)按份保證責(zé)任的, 也是共同保證。此可謂廣義的共同保證。