一、金融債權(quán)代位權(quán)的一些問題

由于企業(yè)資金的流動和投資在很大程度上取決于金融機(jī)構(gòu)的貸款，而貸款又是金融機(jī)構(gòu)最主要的資產(chǎn)業(yè)務(wù)。因此，企業(yè)與金融機(jī)構(gòu)之間存在著天然的相互依存聯(lián)系。然而，在這種密切聯(lián)系的背后，因為市場經(jīng)營的風(fēng)險性和一些企業(yè)有意識的不良動機(jī)，使得金融機(jī)構(gòu)的貸款在運轉(zhuǎn)中多年以來存在著安全危機(jī)。特別是一些企業(yè)在經(jīng)營負(fù)債后，企圖遲延履行或逃避債務(wù)，不行使或放棄自己的權(quán)利，造成責(zé)任財產(chǎn)的減少，使得金融機(jī)構(gòu)即使通過訴訟之后向法院申請強制執(zhí)行也往往落空。為了更好地保障金融債權(quán)的實現(xiàn)，最大限度地降低信貸風(fēng)險，筆者認(rèn)為，在金融法規(guī)中，尤其是商業(yè)銀行法中可以嘗試規(guī)定代位權(quán)制度，以使金融機(jī)構(gòu)能從法律上盡可能地獲得保護(hù)債權(quán)的救濟(jì)途徑。其基本內(nèi)容應(yīng)當(dāng)為：當(dāng)未償還貸款的債務(wù)人因怠于行使到期權(quán)利對商業(yè)銀行造成損害的，商業(yè)銀行可以依合同法第七十三條規(guī)定向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的權(quán)利。這樣，既可填補我國金融債權(quán)保全體系的一個空白，又有助于防止未償還貸款的債務(wù)人以消極的態(tài)度不履行還貸義務(wù)而使銀行債權(quán)受到損害。

二、金融機(jī)構(gòu)行使代位權(quán)的主要要件

根據(jù)金融機(jī)構(gòu)自身的特點，同時結(jié)合法理及合同法的相關(guān)規(guī)定，金融機(jī)構(gòu)行使代位權(quán)，需要符合以下幾個方面的主要要件：

(一)借款人未償還到期貸款本金及利息

由于債權(quán)人的代位權(quán)是基于債權(quán)人債權(quán)的保全權(quán)能而產(chǎn)生的一項從權(quán)利，所以債權(quán)的合法、有效存在是債權(quán)人行使代位權(quán)的前提和基礎(chǔ)，如果債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系不存在、債權(quán)被撤銷或債權(quán)人本身不具有合法資格，則均不存在代位權(quán)。這里的“合法”是顯而易見的合法，是法院受理起訴時的判斷，而不是經(jīng)過嚴(yán)格的審判程序以后最終確定的結(jié)論。我國商業(yè)銀行法第七條規(guī)定：商業(yè)銀行依法向借款人收回到期貸款的本金和利息，受法律保護(hù)。這是商業(yè)銀行要求借款人按期償還貸款本金和利息的最直接法律根據(jù)。因此，要求銀行行使代位權(quán)必須達(dá)到“借款人未償還到期貸款本金及利息”的要件。

(二)借款人怠于行使其對第三人的到期權(quán)利，對銀行債權(quán)造成損害

法理上判斷債務(wù)人是否怠于行使權(quán)利，是以債務(wù)人的債務(wù)到期后，債務(wù)人不存在任何行使權(quán)利的障礙而在合理期限內(nèi)是否主張權(quán)利為標(biāo)準(zhǔn)的。對此，最高人民法院頒布的合同法解釋(一)第十三條規(guī)定，合同法第七十三條規(guī)定的“債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的”，是指債務(wù)人不履行其對債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實現(xiàn)。可以看出，該解釋將債務(wù)人怠于行使權(quán)利特定化為債務(wù)人能通過訴訟或仲裁的方式向次債務(wù)人主張權(quán)利卻一直未向其主張。筆者認(rèn)為，債的代位制度不能僅僅因為規(guī)定于合同法及其解釋中即認(rèn)定代位權(quán)的標(biāo)的僅為基于合同產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，也不能只是為了減少訴訟的煩瑣和提高訴訟效率而把代位權(quán)標(biāo)的局限于“具有金錢給付內(nèi)容的債權(quán)”。因為，債務(wù)人對第三人還享有除債權(quán)以外的其他權(quán)利，如所有物返還請求權(quán)以及雙方行為的撤銷權(quán)、解除權(quán)等。如果債務(wù)人怠于行使或放棄，而債權(quán)人又因代位權(quán)之標(biāo)的僅限于金錢債權(quán)而不得行使代位權(quán)，那么債權(quán)人的債權(quán)將難以實現(xiàn)。

(三)借款人對第三人的權(quán)利已到期

債務(wù)人對次債務(wù)人享有的權(quán)利必須到期，債權(quán)人才能向次債務(wù)人行使代位權(quán)。之所以如此，代位權(quán)制度中存在的次債務(wù)人對債務(wù)人享有的一切抗辯權(quán)，如不可抗力抗辯、訴訟時效抗辯、同時履行抗辯、不安抗辯、權(quán)利瑕疵抗辯等，都可以使次債務(wù)人用來對抗債權(quán)人。由此引申到金融債權(quán)代位權(quán)制度中，負(fù)有向借款人履行債務(wù)的第三人，同樣對金融機(jī)構(gòu)在行使代位權(quán)時享有抗辯權(quán)。筆者認(rèn)為，金融立法中確立代位權(quán)時還應(yīng)當(dāng)考慮到實踐中大量存在的特殊情況。如第三人預(yù)期違約時，為了切實有效地保護(hù)金融機(jī)構(gòu)的債權(quán)利益，應(yīng)賦予債權(quán)人享有代位權(quán)。此外，當(dāng)?shù)谌颂幱谄飘a(chǎn)狀態(tài)時，由于破產(chǎn)法規(guī)定破產(chǎn)宣告時未到期債權(quán)視為到期債權(quán)，因此，金融機(jī)構(gòu)可依法律之規(guī)定將實際未到期的債權(quán)代位申報加入破產(chǎn)債權(quán)。再者，傳統(tǒng)民法認(rèn)為，如果債權(quán)人專為保存?zhèn)鶆?wù)人權(quán)利的行為，其目的在于防止債務(wù)人權(quán)利的變更或消滅，當(dāng)存在履行遲延的可能時，債權(quán)人可以在履行期屆滿之前行使代位權(quán)。這些都可作為“借款人對第三人的權(quán)利已到期”這一條件的例外規(guī)定，使之在金融立法中有所體現(xiàn)，以適應(yīng)社會生活中發(fā)生的各種客觀情況。

(四)金融機(jī)構(gòu)行使代位權(quán)應(yīng)以保全債權(quán)為必要

所謂“債權(quán)人的債權(quán)有保全的必要”是指債權(quán)人如不行使債務(wù)人的權(quán)利，就有無法滿足自己債權(quán)的危險。對于債權(quán)人的債權(quán)有保全的必要之條件，我國合同法第七十三條并未明確規(guī)定債權(quán)人何時有保全的必要，也未采取“無資力要件說”。這里的“無資力”，即是指債務(wù)人沒有可供償還債務(wù)的資產(chǎn)能力。合同法解釋(一)第十一條第二項僅規(guī)定債權(quán)人于“債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害”時，可行使代位權(quán)。因而，從合同法及其司法解釋的上述規(guī)定看來，均缺乏明確的操作性。雖然“無資力要件說”更靈活、更注重保護(hù)債權(quán)人的利益，實踐中也具備較強的操作性，為日本和我國臺灣地區(qū)所采用，但金融機(jī)構(gòu)與借款人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系基本上都是金錢債權(quán)債務(wù)關(guān)系，若允許在金錢債權(quán)的保全問題上廢除“無資力”，極易導(dǎo)致金融機(jī)構(gòu)代位權(quán)行使的濫用。同時，在債務(wù)人資力雄厚時，即使因借款人怠于行使權(quán)利而使其總財產(chǎn)減少，但其責(zé)任財產(chǎn)仍足以清償其債務(wù)，金融機(jī)構(gòu)也可通過強制執(zhí)行程序來實現(xiàn)自己的債權(quán)，故對其債權(quán)沒有保全的必要。此時金融機(jī)構(gòu)如行使代位權(quán)，則過分干預(yù)了他人的意思自由，有違民商法意思自治之精神。因此，在我國金融立法中規(guī)定以借款人陷于無資力為金融機(jī)構(gòu)行使代位權(quán)的必要條件，可以借鑒采用。