一、已出租的房屋能抵押嗎
房屋出租只是對房屋使用權的限制,并沒有禁止設立抵押權。抵押的風險及法律后果是“債務人不履行債務時抵押物將被拍賣及折價償債”。
2000年12月《最高人民法院關于適用;中華人民共和國擔保法;若干問題的解釋》第六十五條規(guī)定,“抵押人將已出租的財產抵押的,抵押權實現(xiàn)后,租賃合同在有效期內對抵押物的受讓人繼續(xù)有效”。即抵押不破租賃。
我國2007年通過的《物權法》第190條規(guī)定:“訂立抵押合同前抵押財產已經出租的,原租賃關系不受該抵押權的影響。抵押權設立后抵押財產出租的,該租賃關系不得對抗已登記的抵押權”
所以,已經出租的房屋是可以依法設立抵押權的,但抵押的設立不影響承租人的權利,實現(xiàn)抵押權(處分該房屋)時,承租人在同等條件下對該房屋有優(yōu)先購買權;抵押權實現(xiàn)后,租賃合同在有效期限內對于商品房的受讓人繼續(xù)有效,即承租人仍可在租賃合同約定的租賃期限內繼續(xù)占有、使用該房屋并從中收益,受讓人除可向承租人收取租金外,不得妨害承租人的租賃權。
二、抵押擔保有哪些限制
依《中華人民共和國擔保法》的規(guī)定,抵押是債務人或者第三人不轉移對財產的占有,將該財產作為債權的擔保。債務人不履行債務時,債權人有權依法以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優(yōu)先受償。因此,抵押是一種債的擔保,是法律為債權的實現(xiàn)而設立的一種擔保方式。但抵押并不改變抵押財產的所有權的性質,抵押財產的所有權仍歸屬于抵押人。在這種情況下,抵押人不但可以占有抵押財產,而且還可以處分抵押財產,抵押的設立并不能從根本上影響抵押人對抵押財產的處分權。
但由于該財產是抵押財產,在行使處分權時就應當受到一定的限制。如果沒有一定的限制,就失去了抵押的意義,也無法保證債權人的債權實現(xiàn)。從世界各國的立法規(guī)定來看,大多數(shù)國家法律在尊重抵押人所有權而允許抵押人轉讓抵押物的同時,又從保護抵押權人和受讓人的角度,對抵押人的處分權進行了一定的限制。那么,這種限制到底是受抵押權人意志的限制,還是受抵押追及效力的限制;這種限制的范圍有多大;若突破這種限制會產生怎樣的法律后果。
《中華人民共和國擔保法》第49條規(guī)定:“抵押期間,抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的,應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押的情況;抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的,轉讓行為無效”。根據(jù)該條的規(guī)定,抵押人轉讓抵押物,在履行了通知并告知的義務后,轉讓行為即有效,而無須抵押權人的同意。