一、定金與違約金并存怎么適用

1、我國《合同法》第116條規(guī)定：“當事人既主張約定違約金，又主張定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或定金條款?！?/p>

2、從法理上進行分析，定金罰則具有懲罰性，違約金也具有懲罰性，如果同時并用，則有違公平原則的基本精神。對于違約方過于苛刻，另一方則獲得不應(yīng)該獲得的收入。定金責任的承擔不能替代損害賠償責任，兩者應(yīng)該區(qū)分開來。

如果一方違約造成實際損失，另一方適用定金罰則的同時，可同時請求損害賠償。但是適用定金罰則和損害賠償?shù)目傊挡荒艽笥跇说奈锏膬r金總和。如果該定金的性質(zhì)屬解約定金 ，一方適用定金罰則的同時就不能請求另一方實際履行合同；但如果屬違約定金、訂約定金或成約定金，一方適用定金罰則的同時，就還可以請求另一方實際履行合同。

二、定金擔保中如何約定定金

定金比例若是違反法律規(guī)定，超過部分無效。擔保法規(guī)定，定金的數(shù)額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的百分之二十。因此，雙發(fā)在約定定金數(shù)額時，應(yīng)注意以下問題：

1、確定主合同標的額。

標的是指經(jīng)濟合同當事人雙方權(quán)利和義務(wù)共同指向的對象，如貨物、勞務(wù)、工程項目等。不要與合同金額混淆，合同金額是合同當事人雙方約定的標的物的價值。

如甲公司與乙公司簽訂一購銷合同，合同規(guī)定，乙公司在一個月內(nèi)向甲公司供應(yīng)1000噸水泥，分兩批交貨。此時，合同標的額為1000噸水泥的價款。

2、定金數(shù)額不超過主合同標的的百分之二十。

應(yīng)注意的是，定金數(shù)額的最高限額是針對以金錢為計算方法的合同而言的，如果主合同的標的不能用金錢計算，或合同目的是雙方共同合作經(jīng)營，或者合同的標的是勞務(wù)性質(zhì)的，則不能適用這里的百分之二十限制。比如演出合同、中介合同、聯(lián)營合同等。對于不能用金錢計算標的的合同，不以百分之二十為限。

當事人約定的定金數(shù)額超過主合同標的額百分之二十的，超過的部分，人民法院將不予支持。

但是，在一方當事人因?qū)Ψ竭`約遭受較大損失，而處罰的定金只能起到部分補償損失的作用時，對于超過已處罰的定金部分的損失，當事人有權(quán)要求對方賠償。

最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋第一百二十一條當事人約定的定金數(shù)額超過主合同標的額百分之二十的，超過的部分，人民法院不予支持。

第一百二十二條因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。因合同關(guān)系以外第三人的過錯，致使主合同不能履行的，適用定金罰則。受定金處罰的一方當事人，可以依法向第三人追償。