一、保證人行使先訴抗辯權的條件
我國《擔保法》第17條第二款對此作了規(guī)定:“一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁,并就債務人財產依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前,對債權人可以拒絕承擔保證責任”。可見,保證人先訴抗辯權的條件包括:
(一)先訴抗辯權的適用范圍是一般保證。先訴抗辯權是一般保證的保證人對抗債權人請求權的權利,因為連帶責任保證的性質使得債務人和保證人對主債務的履行無先后順序之分,保證人在訂立保證合同時同意負連帶責任,就意味著它賦予債權人以請求履行債務時的選擇權,即連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿時沒有履行債務的,債權人可以要求債務人履行債務,也可以要求保證人在保證范圍內承擔保證責任。
(二)先訴抗辯權適用的時間條件是“主合同糾紛未經(jīng)審判或仲裁,并就主債務人財產依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前”。因此,只要主合同未經(jīng)審判或仲裁,或者雖經(jīng)審判或仲裁,但對主債務人的財產未經(jīng)依法強制執(zhí)行,保證人有權拒絕債權人要求承擔保證責任的請求。如果已經(jīng)采取了強制執(zhí)行措施,但仍不能履行債務時,保證人就不能行使先訴抗辯權。所謂“仍不能履行債務”,是指主債務人無財產可供執(zhí)行,或執(zhí)行后仍有剩余債務不能清償,或主債務人財產所在地不明或在境外無法執(zhí)行,或財產未被拍賣出去。
二、保證人先訴抗辯權的效力
(一)債權人的履行請求阻卻,保證人暫不承擔保證責任。先訴抗辯權從性質上說,屬于延期性的抗辯,具有阻卻性。保證人行使先訴抗辯權,只能起到暫時拒絕清償?shù)淖饔?,暫時延緩保證債務的履行,而不能起到消滅債權人權利的作用,更不能消滅債權人的請求權。
(二)在強制執(zhí)行主債務人的財產無效果前,保證人不負遲延履行的責任。
(三)在先訴抗辯權行使期間,債權人不得以其對于保證人之債權而對保證人為抵銷。