一、定金與違約金并存怎么辦

（一）我國《合同法》第116條規(guī)定：“當(dāng)事人既主張約定違約金，又主張定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金或定金條款?！?/p>

（二）從法理上進(jìn)行分析，定金罰則具有懲罰性，違約金也具有懲罰性，如果同時(shí)并用，則有違公平原則的基本精神。對(duì)于違約方過于苛刻，另一方則獲得不應(yīng)該獲得的收入。定金責(zé)任的承擔(dān)不能替代損害賠償責(zé)任，兩者應(yīng)該區(qū)分開來。

如果一方違約造成實(shí)際損失，另一方適用定金罰則的同時(shí)，可同時(shí)請(qǐng)求損害賠償。但是適用定金罰則和損害賠償?shù)目傊挡荒艽笥跇?biāo)的物的價(jià)金總和。如果該定金的性質(zhì)屬解約定金 ，一方適用定金罰則的同時(shí)就不能請(qǐng)求另一方實(shí)際履行合同；但如果屬違約定金、訂約定金或成約定金，一方適用定金罰則的同時(shí)，就還可以請(qǐng)求另一方實(shí)際履行合同。

二、適用定金的前提條件

（一）定金的適用需要符合以下幾個(gè)條件：

1、定金合同是實(shí)踐合同，需要定金的實(shí)際交付。

定金如未實(shí)際交付的，在當(dāng)事人一方不履行合同債務(wù)或者不訂立主合同時(shí)，不能適用定金罰則。

2、主合同必須有效。

這是由定金合同的從屬性所決定的。如果主合同無效或者被撤銷的，即便當(dāng)事人已有交付和收受定金的事實(shí)，也不能適用定金罰則。但是，當(dāng)事人可以約定定金合同的效力獨(dú)立于主合同，即主合同無效定金合同卻不一定無效。

3、當(dāng)事人不履行債務(wù)且無法定免責(zé)情形。

（二）定金罰則的幾種特殊情況

1、視為不履行被擔(dān)保的債務(wù)的情況。

因當(dāng)事人一方遲延履行或者有其他違約行為，致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)，可以適用定金罰則。但法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定的除外。

2、不完全履行合同時(shí)的定金罰則。

當(dāng)事人一方不完全履行合同的，應(yīng)當(dāng)按照未履行部分所占合同約定內(nèi)容的比例，適用定金罰則。

3、因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。

因合同關(guān)系以外第三人的過錯(cuò)，致使主合同不能履行的，適用定金罰則。