一、何時產(chǎn)生醫(yī)療損害賠償責(zé)任

醫(yī)療損害賠償責(zé)任的構(gòu)成要件在契約法上和侵權(quán)行為法上基本相同，均應(yīng)具備下述四個要件：

1、違法行為

違法行為在契約法上表現(xiàn)為違約行為。基于民法高度自治的原則，當(dāng)事人之間的契約具有等同于法的效力，所以違反契約中雙方約定的義務(wù)即被視為違法。在侵權(quán)行為法上違法行為表現(xiàn)為侵權(quán)行為，指的是行為違反了法律規(guī)定的義務(wù)而致人損害，這里主要是指違反了有關(guān)的規(guī)章制度和診療護(hù)理常規(guī)中規(guī)定的義務(wù)。無論是契約義務(wù)還是法律規(guī)定的義務(wù)，實(shí)質(zhì)上，都是對患者健康利益給予謹(jǐn)慎注意的義務(wù)。

由于醫(yī)療行為具有高度專門性的特點(diǎn)，所以就一般性的診治活動而言，醫(yī)生享有高度自由裁量權(quán)，患者應(yīng)當(dāng)予以配合，當(dāng)然醫(yī)生應(yīng)謹(jǐn)慎注意患者的健康利益，否則該行為違法。如果醫(yī)生將具有一定危險(xiǎn)性的醫(yī)療行為強(qiáng)加于患者，對醫(yī)生裁量權(quán)不加制約，忽視患者方作為契約一方的主動性，侵害其私法上的處分權(quán)利的權(quán)利，這顯然不公。所以，為了調(diào)整這種不對等的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，對患者決定權(quán)的尊重逐漸成為醫(yī)方的一項(xiàng)義務(wù)。根據(jù)允許風(fēng)險(xiǎn)之法理（該法理認(rèn)為在一定情況下，為促進(jìn)社會發(fā)展，允許威脅法益的人類活動存在），為使更多患者擺脫病患痛苦與絕望，實(shí)現(xiàn)治病救人的合法目的，法律允許帶有危險(xiǎn)性的醫(yī)療行為實(shí)施于患者，法律上稱之為容許性危險(xiǎn)，但容許并不使該行為當(dāng)然合法。阻止其違法性應(yīng)符合一定條件：

第一，就當(dāng)時的具體診治情況，實(shí)施該行為屬正當(dāng)合理，即沒有其它診療辦法或者相比之下該行為最為符合患者的健康目的；

第二，該危險(xiǎn)行為得經(jīng)患者方同意，但在情況緊急取得患者方同意明顯不利于患者健康利益的除外，如患者昏迷急需采取緊急措施等；第三，行為過程中盡謹(jǐn)慎注意義務(wù)，避免發(fā)生不應(yīng)有的損害。即使行為正當(dāng)合理，且經(jīng)患者方同意，也并不意味著發(fā)生任何損害均屬合法，如果損害是由于醫(yī)生未盡謹(jǐn)慎注意義務(wù)而發(fā)生，并非不可避免，則該醫(yī)療行為同樣屬于違法行為。違法行為可以表現(xiàn)為作為和不作為兩種形式，作為指積極地實(shí)施了違反義務(wù)的行為，如做闌尾切除術(shù)卻誤傷了卵巢組織；不作為指應(yīng)當(dāng)實(shí)施某種診治行為因未實(shí)施而致人損害，如輸血前未化驗(yàn)患者血型致患者因血管內(nèi)凝血而死亡。

2、損害后果

損害后果是指病員生命健康權(quán)所遭受的損害，包括病員死亡、殘廢、組織器官損傷導(dǎo)致功能障礙以及其它損害后果。關(guān)于精神損害是否列入損害后果之內(nèi)，法尚無明文，我國學(xué)者之間對此雖也有不同看法，但大多數(shù)學(xué)者持肯定態(tài)度，且已得到司法認(rèn)可，筆者亦認(rèn)為應(yīng)將由此而造成的精神痛苦列入損害范圍之中，但應(yīng)嚴(yán)格把握。

3、違法行為與損害后果之間存在固因果關(guān)系

因果關(guān)系是指損害后果的發(fā)生可以歸因于違法行為，行為與損害之間有事實(shí)上和法律上的關(guān)聯(lián)性。因果關(guān)系問題是目前法律上仍未能完全解決的難題之一。理論上將因果關(guān)系分為事實(shí)上的因果關(guān)系與法律上的因果關(guān)系，前者指以邏輯學(xué)上的因果律為標(biāo)準(zhǔn)，行為與結(jié)果之間具有關(guān)聯(lián)性，又稱責(zé)任成立的因果關(guān)系，后者指以法學(xué)理論為標(biāo)準(zhǔn)，行為與某范圍的損害存在關(guān)聯(lián)性，又稱責(zé)任范圍的因果關(guān)系，各國關(guān)于前者的理論差異不大，但關(guān)于后者，則有所不同。目前影響較大的主要有德國的相當(dāng)因果關(guān)系說、英國的預(yù)見力說及流行于西歐地區(qū)的充分原因說。這些理論各自雖有相當(dāng)程度的合理性，但均不足以完全解決因果關(guān)系這一法律上的難題。筆者認(rèn)為，醫(yī)學(xué)是一門專門性的自然科學(xué)，在解決事實(shí)因果關(guān)系問題上，應(yīng)以醫(yī)學(xué)科學(xué)原理作為判斷依據(jù)，倘判斷確有難度，應(yīng)委托有權(quán)部門進(jìn)行鑒定。在法律因果關(guān)系問題上，應(yīng)結(jié)合案件的不同情況，充分考慮各種因素對于損害發(fā)生所起的作用，適用不同的因果關(guān)系理論，以求得醫(yī)患雙方在損害負(fù)擔(dān)上的公正性。

4、過錯

行為人具有過錯是承擔(dān)責(zé)任的主觀要件。關(guān)于何謂過錯，歸納起來有兩種學(xué)說：主觀過錯說和客觀過錯說。前者是19世紀(jì)大陸法系國家民法的主導(dǎo)觀點(diǎn)。該學(xué)說認(rèn)為過錯是指行為人具有的一種應(yīng)受非難的心理狀態(tài)，并不包括行為人的外部行為，每個具有意志能力和責(zé)任能力的人都具有意志自由，因此對自己選擇行為的后果應(yīng)負(fù)責(zé)任?？陀^過錯說是應(yīng)責(zé)任客觀化的要求發(fā)展而來，目前在西方國家中已占主導(dǎo)地位，該學(xué)說認(rèn)為判定行為人有無過錯的標(biāo)準(zhǔn)是某種客觀的行為標(biāo)準(zhǔn)，行為具有應(yīng)受非難性，若該行為不符合某種行為標(biāo)準(zhǔn)即為過錯。根據(jù)具體標(biāo)準(zhǔn)的不同，又產(chǎn)生了違背某種法定的注意義務(wù)即為過錯；不符合合理人的行為標(biāo)準(zhǔn)即為過錯；侵害他人的法定權(quán)利并造成損害即為過錯等更為具體的觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，上述兩種學(xué)說各有稗益，尤其是客觀過錯說以外在行為衡量過錯，減輕了受害人就加害人的主觀過錯進(jìn)行舉證的困難，更有利于保護(hù)受害人。但二說將行為人的主、客觀完全對立，否定意志與行為之間的關(guān)系，這是不可取的，過錯應(yīng)當(dāng)是一個主、客觀相結(jié)合的概念，行為人的主觀狀態(tài)決定著外部行為，而外部行為又是主觀狀態(tài)的表現(xiàn)，只有將二者結(jié)合起來，統(tǒng)一起來，才能公平地確定行為人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，體現(xiàn)法律的公正。

二、醫(yī)療損害責(zé)任如何劃分

（一）醫(yī)療損害賠償?shù)臍w責(zé)原則

我國學(xué)者對醫(yī)療事故賠償?shù)臍w責(zé)原則問題有所研究，多數(shù)解釋為過失責(zé)任原則，或當(dāng)作以過失為要件的一般侵權(quán)行為對待。也有學(xué)者認(rèn)為，醫(yī)療事故是以醫(yī)務(wù)人員的過失為條件的，但與醫(yī)療事故責(zé)任的構(gòu)成條件或歸責(zé)原則不同，醫(yī)療事故賠償責(zé)任則由醫(yī)務(wù)人員所在的醫(yī)療組織承擔(dān)，而醫(yī)療組織承擔(dān)賠償責(zé)任，則非以對醫(yī)務(wù)人員有監(jiān)督選認(rèn)過失為條件，故為一種無過失責(zé)任，但對個體行醫(yī)者，貫徹的是一種過失責(zé)任原則。筆者認(rèn)為，如果僅就醫(yī)療事故范圍內(nèi)的賠償責(zé)任探討這一問題，解釋為過失責(zé)任原則尚有一定道理，但如果將范圍擴(kuò)大至全部醫(yī)療損害，上述兩種觀點(diǎn)便值得商榷了，如前文所論，構(gòu)成賠償責(zé)任的主觀要件是過錯，而此過錯絕不僅限于過失，還應(yīng)包括故意，所以醫(yī)療損害賠償?shù)臍w責(zé)原則應(yīng)為過錯責(zé)任原則。上述第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，醫(yī)療單位承擔(dān)責(zé)任為無過失責(zé)任，同樣難以服人。一則，把故意排除在過錯范圍之外是不妥的；二則，把醫(yī)務(wù)人員的過失與醫(yī)療單位的責(zé)任完全割裂開來也是不可取的。醫(yī)療單位承擔(dān)責(zé)任以醫(yī)務(wù)人員有過錯為要件，如無過錯則成為免責(zé)事由，這與不考慮主觀過錯的無過失責(zé)任是不同的。

（二）醫(yī)療損害賠償?shù)拿庳?zé)事由

醫(yī)療損害以過錯為責(zé)任要件，若無過錯則應(yīng)發(fā)生責(zé)任免除，具體免責(zé)事由包括：

1、醫(yī)療意外，是指醫(yī)務(wù)人員無法預(yù)見且無法避免的損害后果。具有在主觀上無法預(yù)見，在客觀上無法避免的特征；

2、不可避免的并發(fā)癥；

3、完全由于患者或其家屬不配合而造成的損害。如果醫(yī)務(wù)人員亦有過錯，則不能完全免除醫(yī)方責(zé)任，應(yīng)根據(jù)雙方對損害發(fā)生所起的作用，即各自的過錯程度來分擔(dān)責(zé)任。