一、醫(yī)療侵權責任的歸責原則

（一）我國學界觀點

1、過錯責任原則。持該觀點的學者們認為醫(yī)療過失行為是一種一般侵權行為，適用過錯責任原則，在舉證責任的分配遵循“誰主張，誰舉證”原則。該觀點在醫(yī)學界比較盛行，衛(wèi)生法學界也有部分學者持這種觀點，甚至有的研究者從根本上否定醫(yī)療侵權責任的存在，認為醫(yī)療糾紛根本就不適用民法，而應適用《醫(yī)療事故處理辦法》等“衛(wèi)生法”，由醫(yī)院給患者適當?shù)摹把a償”。

2、嚴格責任原則。主張該原則的學者們認為醫(yī)患關系是一種消費關系，應由消費者權益保護法調(diào)整，而一般認為消保法和產(chǎn)品責任法實行的是嚴格責任原則。如果認為醫(yī)療糾紛可以由消費者權益保護法調(diào)整，醫(yī)療侵權責任自然適用嚴格責任原則。也有人從保護患者利益角度出發(fā)主張實行嚴格責任原則。還有人認為在我國在醫(yī)療事故領域采用無過錯責任，可以結合保險制度實現(xiàn)對受害人最充分的補救。筆者對于這種觀點有一定的認同感，下文將有所涉及。

3、過錯推定原則。鑒于過錯責任原則對患者利益保護的先天不足，有不少人認為，醫(yī)療損害賠償責任應實行過錯推定責任原則，通過舉證責任倒置實現(xiàn)雙方權利義務的實質(zhì)平衡。

（二）我國相關法律規(guī)定所體現(xiàn)出的歸責原則

1、《侵權責任法》頒布之前我國有關法規(guī)的規(guī)定?！夺t(yī)療事故處理條例》規(guī)定：“本條例所稱醫(yī)療事故指……過失造成患者人身損害的事故。”《條例》明確過失是承擔民事責任的前提條件，即主張了醫(yī)療事故侵權責任中的過錯責任原則。而根據(jù)《民事證據(jù)規(guī)定》規(guī)定患者對因果關系及醫(yī)療過錯的存在不負舉證責任。該條表明，《民事證據(jù)規(guī)定》對于醫(yī)療事故侵權責任采取過錯推定原則。

2、新法《侵權責任法》所體現(xiàn)出的原則

（1）過錯責任原則為主要原則。《侵權責任法》第五十四條規(guī)定：“患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員有過錯的，由醫(yī)療機構承擔賠償責任。”除第五十八、五十九條外，草案中原來關于舉證責任倒置的文字不再存在，這樣關于“侵權行為和損害結果之間存在因果關系”的舉證責任就落到了患者的身上?？梢?，新法采取的主要是過錯責任原則。

（2）三種情況下的過錯推定原則?！肚謾嘭熑畏ā返谖迨藯l規(guī)定了三種情況下的過錯推定原則：“患者有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機構有過錯：（一）違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關診療規(guī)范的規(guī)定；（二）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料；（三）偽造、篡改或者銷毀病歷資料?！笨梢娢迨藯l認為在這三種情況下適用過錯推定原則。對于具有專業(yè)的知識，掌握原始診治資料的醫(yī)方而言，患者處于弱勢，讓醫(yī)方承擔沒有過錯的證明既體現(xiàn)了民法公平原則，也有利于平衡醫(yī)患雙方利益。當然過錯推定原則實質(zhì)上是過錯責任原則的一種特殊形式。

（3）五十九條之例外?！肚謾嘭熑畏ā返谖迨艞l規(guī)定：“因藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械的缺陷，或者輸入不合格的血液造成患者損害的，患者可以向生產(chǎn)者或者血液提供機構請求賠償，也可以向醫(yī)療機構請求賠償?；颊呦蜥t(yī)療機構請求賠償?shù)模t(yī)療機構賠償后，有權向負有責任的生產(chǎn)者或者血液提供機構追償?！笨梢姲l(fā)生輸血感染造成不良后果的損害及藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械的缺陷造成患者損害時，醫(yī)方承擔的并不是過錯責任。

二、醫(yī)療過失的認定標準是什么

過失是醫(yī)療損害責任認定中最為重要的條件，如何確定過失是醫(yī)療糾紛和訴訟中最為關鍵的問題。

1、我國在該問題上的研究及實踐欠缺之處。我國在醫(yī)療過失的認定標準研究及實踐均存有欠缺之處，目前只有《醫(yī)療事故處理條例》第三十一條關于醫(yī)療鑒定中有明確。根據(jù)該條第四款醫(yī)療事故技術鑒定書應當包括下列主要內(nèi)容：醫(yī)療行為是否違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)?？梢?，判斷醫(yī)療行為是否存在過失的依據(jù)（即標準），為“醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章”和“診療護理規(guī)范、常規(guī)”。這樣的規(guī)定對于復雜的醫(yī)療過失認定顯得太過于簡單。而且內(nèi)容不甚明確，比如“診療護理規(guī)范、常規(guī)”這一概念。何為“診療護理規(guī)范、常規(guī)”？還有待明確，一般可以認為“診療護理規(guī)范”指在診療護理過程中應當遵守一的技術操作規(guī)定，比如“病例書寫規(guī)范”等；而“常規(guī)”應是指診療護理中一般的為業(yè)內(nèi)約定俗成的做法，但這種常規(guī)很難予以明確統(tǒng)一界定，由此看來實在有必要進行具體全面的對于醫(yī)療過失標準的界定。

2、醫(yī)療過失的認定標準-具體標準和抽象標準。醫(yī)療行為具有科學性、專業(yè)性、危險性、協(xié)力性、有限性、裁量性、不確定性等特點，其復雜性導致了醫(yī)療過失判斷的復雜性。一般認為，醫(yī)療過失是指醫(yī)務人員在實施具體的診療行為時沒有履行應盡的注意義務，從而導致了損害的發(fā)生。因此醫(yī)療過失的判斷標準就是醫(yī)師的注意義務。在法律和規(guī)章對醫(yī)師的注意義務有明確規(guī)定的情況下，認定醫(yī)療過失比較容易。但對很多的醫(yī)療行為而言，法律和規(guī)章并沒有明文規(guī)定注意義務，當這種醫(yī)療行為造成了患者的傷亡，過失的認定就非常的復雜了。此時，我們會發(fā)現(xiàn)認定過失的關鍵在于認定醫(yī)師注意義務的基準問題，醫(yī)師注意義務的基準也就是判斷醫(yī)療過失的抽象標準。對于醫(yī)療過失的過錯的認定標準，分類很多，筆者主張分成兩種即具體標準和抽象標準。

（1）具體標準。一是民事法律、法規(guī)以及規(guī)章的規(guī)定。包括我國的《民法通則》、《醫(yī)療事故處理條例》、《醫(yī)療機構管理條例》、《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、《藥品管理法》等。醫(yī)療行為具有高度的多樣性、復雜性和專門性的特點使得法律法規(guī)成為處理醫(yī)療侵權責任的首選標準，在維護法律的權威性的同時也可使行為人在一定程度上預見自己的過錯可能帶來的不利后果。二是醫(yī)療慣例。醫(yī)療慣例包括成文的和不成文的。成文的是指一些醫(yī)療權威組織編寫的權威技術操作規(guī)范。筆者認為就是我國《醫(yī)療事故處理條例》第三十一條所講到的“診療護理規(guī)范”；不成文慣例的指醫(yī)學界多年積累并共同遵守的不成文的習慣。筆者認為亦即《醫(yī)療事故處理條例》第三十一條所講到的“常規(guī)”。診療護理規(guī)范因為是成文規(guī)范，比較好操作，但絕大多數(shù)的醫(yī)療慣例是以不成文的形式存在的，這在一定程度上造成了責任認定的困難。三是醫(yī)學文獻記載。醫(yī)學文獻即指符合醫(yī)學水準的醫(yī)學、藥學書籍、文章、藥典等。醫(yī)學文獻的記載是對醫(yī)療科學的表達。其中有關各種治療方法的記載、藥品使用的說明等是醫(yī)療行為人在實施醫(yī)療行為時所必須要遵守的。實踐中法院判決也常引用醫(yī)學文獻的記載作為判斷醫(yī)務人員在實行醫(yī)療行為時違反注意義務的依據(jù)。

（2）抽象標準具體標準不能判定是否有過失時，則應進行第二步的過失認定。這就涉及到醫(yī)務人員注意義務的抽象標準問題。在醫(yī)療過失認定抽象標準上占據(jù)重要地位的是醫(yī)療水準問題。醫(yī)療水準理論首先由日本的松倉豐治教授提出“以醫(yī)療水準作為判斷過失的基本標準，是醫(yī)療過失理論發(fā)展史上的一次革命，它使醫(yī)療過失問題真正在法學上形成了自己的理論，改變了在此之前紛繁復雜的局面?！钡谝罁?jù)醫(yī)療水準判斷的同時，還需要結合醫(yī)療行為的專門性、醫(yī)療環(huán)境、緊急性等項因素方能使抽象判斷得到真正圓滿的結果。