一、什么是醫(yī)療過失

在醫(yī)療損害賠償中，不存在醫(yī)療故意（直接以故意殺人罪追究刑事責(zé)任），只有過失，因此所謂的醫(yī)療過錯(cuò)通常就是醫(yī)療過失。醫(yī)療過失是醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員未盡必要注意義務(wù)的疏忽和懈怠的狀態(tài)，可能是醫(yī)務(wù)人員未能按照當(dāng)時(shí)的醫(yī)療水平提供通常應(yīng)當(dāng)提供的合理的醫(yī)療服務(wù)，也可能是未盡法定告知、保密等義務(wù)或者說是違法相關(guān)的醫(yī)療倫理規(guī)范等。

（一）醫(yī)療過失行為侵權(quán)與一般侵權(quán)的區(qū)別

與一般侵權(quán)相比，醫(yī)療行為屬于特殊的民事行為，醫(yī)學(xué)這個(gè)學(xué)科具有很多的不確定性和不可掌握性，這在根本上就決定了其過失舉證責(zé)任分配必定不同與一般侵權(quán)：在現(xiàn)實(shí)生活中，患者不同于一般的侵權(quán)受害者，醫(yī)療機(jī)構(gòu)也不同于一般的加害人，雙方雖都屬于民事主體，但在知識(shí)結(jié)構(gòu)、舉證能力上存在很大的差異（醫(yī)療過失證據(jù)載體如、參與診療人員等都由醫(yī)方掌握，盡管法律規(guī)定患者知情權(quán)，并要求醫(yī)方提供，但對(duì)一些具體決定性細(xì)節(jié)，患者出于知識(shí)的匱乏根本不知又何提請(qǐng)求知曉呢？）；因醫(yī)療行為的特殊，患者受到損害往往只能在事后才知道，甚至是事發(fā)多年后才知曉，這與一般的侵權(quán)通常在加害行為實(shí)施時(shí)或?qū)嵤┖罅⒓粗烂黠@不同；該學(xué)科的專業(yè)性不僅決定了患者知識(shí)的薄弱，同樣也影響了法官對(duì)醫(yī)方的陳述或鑒定人意見缺乏審查和監(jiān)控的能力。此類案件如按一般過錯(cuò)責(zé)任原則全部由患者舉證，對(duì)于患者顯然過于苛刻。

（二）醫(yī)療過失行為侵權(quán)與環(huán)境侵權(quán)的區(qū)別

醫(yī)療侵權(quán)與環(huán)境侵權(quán)有很大不同：

一方面，醫(yī)療機(jī)構(gòu)有別于環(huán)境污染者。環(huán)境污染者是為了自身的利益排放污染物損害環(huán)境，影響生物的生存和發(fā)展。醫(yī)生通常則是為了患者利益而實(shí)施醫(yī)療行為。

另一方面，醫(yī)患雙方目的是一致的，醫(yī)患關(guān)系不是一種對(duì)立關(guān)系而是一種協(xié)作關(guān)系。因此，強(qiáng)化污染環(huán)境者的法律責(zé)任是必要的，其目的是控制和減少以犧牲環(huán)境為代價(jià)追求經(jīng)濟(jì)利益，而醫(yī)療行為侵權(quán)責(zé)任應(yīng)當(dāng)比其他幾種侵權(quán)責(zé)任更輕。這樣一來對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)在舉證責(zé)任上的要求也沒那么嚴(yán)格，就不應(yīng)該采用舉證責(zé)任倒置，由醫(yī)方對(duì)過錯(cuò)等承擔(dān)舉證責(zé)任，更不可能適用無過錯(cuò)責(zé)任。

二、如何承擔(dān)醫(yī)療過失行為的責(zé)任

既不能完全適用過錯(cuò)原則，由患者承擔(dān)全部的過失舉證責(zé)任，也不能采用舉證責(zé)任倒置，讓醫(yī)方承擔(dān)過重的責(zé)任，侵權(quán)法的做法是，單獨(dú)開辟三種情形實(shí)行過錯(cuò)推定，由醫(yī)方舉證證明不存在過錯(cuò)。但值得注意的是，雖說都為過錯(cuò)推定，患者不承擔(dān)過錯(cuò)的舉證責(zé)任，但與之前實(shí)行的舉證責(zé)任倒置時(shí)的過錯(cuò)推定本質(zhì)上還存有差別。之前的過錯(cuò)推定，是一旦發(fā)生損害即推定乙方的過錯(cuò)，即損害即有過錯(cuò)，但現(xiàn)在的過錯(cuò)推定，不僅要求有損害，同時(shí)必須存在法定的三種違法情形方可推定過錯(cuò)，也就是有條件的推定過錯(cuò)。要想適用過錯(cuò)推定，患者必須證明醫(yī)方存在違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定；隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料；偽造、篡改或者銷毀病歷資料。