一、醫(yī)療事故損害賠償責(zé)任怎么認定

醫(yī)療事故損害賠償責(zé)任的構(gòu)成，學(xué)術(shù)界有不同的看法。第一，四要件說，主張按侵權(quán)責(zé)任的一般構(gòu)成要件要求，即須具備損害事實、違法行為、因果關(guān)系和主觀過錯。第二，五要件說，主張除包括四要件說內(nèi)容外，還包括主體是醫(yī)務(wù)人員。第三，六要件說，主張依據(jù)《條例》第2條規(guī)定，除包括五要件說內(nèi)容外還包括主體醫(yī)療機構(gòu)，以及醫(yī)療事故發(fā)生在醫(yī)療活動中。

每種主張都有其積極的意義，但也有自身的缺陷。第一種觀點，忽視了醫(yī)療事故損害賠償責(zé)任的特點，將侵權(quán)責(zé)任的一般要件與醫(yī)療事故損害賠償責(zé)任構(gòu)成要件等同起來，不可取。第二種觀點，遺漏了醫(yī)療事故行為主體即醫(yī)療機構(gòu)，與我國民事立法的基本原理和侵權(quán)行為規(guī)范不相符。即任何人都應(yīng)對自己的行為所導(dǎo)致的損害事實承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，除非行為人因不可抗力或歸責(zé)于他人。同時，將醫(yī)療事故的發(fā)生僅限制在診療護理過程中也不合理。因為如果醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在患者受到危害或嚴重疾病時拒絕采取措施搶救，盡管這時與患者之間并沒有形成診療護理過程，但仍應(yīng)構(gòu)成醫(yī)療事故，這是因為在此時他們不僅負有救死扶傷的義務(wù)，而且是現(xiàn)代社會基于對基本人權(quán)的保障而規(guī)定的強制性締約義務(wù)。第三種觀點，比較全面地闡述了構(gòu)成醫(yī)療事故損害賠償責(zé)任要件，但有照搬醫(yī)療事故行政責(zé)任構(gòu)成要件之嫌，同時，將醫(yī)療事故必須發(fā)生在醫(yī)療活動中作為構(gòu)成醫(yī)療損害賠償?shù)谋貍湟行┣吠?。所以，醫(yī)療事故損害賠償有其特殊性，其要件為：

（一）行為人應(yīng)具備責(zé)任能力

醫(yī)療事故行為人除了符合一般侵權(quán)行為人規(guī)定外，還有其獨特的身份，即國外立法中所稱的專家責(zé)任。因此，醫(yī)療事故損害賠償責(zé)任行為人只能是醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員。所謂醫(yī)療機構(gòu)，指依照我國醫(yī)療管理條例的規(guī)定取得醫(yī)療機構(gòu)職業(yè)許可證的機構(gòu)。這些機構(gòu)共分12類，此外，中外合資、合作醫(yī)療機構(gòu)屬于醫(yī)療事故的行為主體之列。醫(yī)務(wù)人員是指醫(yī)療事故行為人必須是經(jīng)過考核和衛(wèi)生行政管理機關(guān)批準或承認，取得相應(yīng)資格的各級各類衛(wèi)生技術(shù)人員，還應(yīng)包括從事醫(yī)療管理、后勤服務(wù)等人員。

（二）行為的違法性

所指行為的違法性，有的學(xué)者認為就是醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員違反醫(yī)療規(guī)章的行為，有的學(xué)者則認為醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)。我認為，這些提法混淆了醫(yī)療事故行政責(zé)任構(gòu)成要件與醫(yī)療事故損害賠償民事責(zé)任構(gòu)成要件的規(guī)定，后者的違法性應(yīng)包含兩層含義：其一，指醫(yī)療行為違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)，如果嚴格依照醫(yī)療規(guī)章從事醫(yī)療行為，不可能造成醫(yī)療事故，即使造成患者的某種損害，也是醫(yī)療意外，不構(gòu)成醫(yī)療事故。其二，指醫(yī)療行為違反了國家關(guān)于保護民事主體合法權(quán)益不受侵害的法律規(guī)定。我國《民法通則》明文規(guī)定，公民的身體權(quán)、健康權(quán)、生命權(quán)受到法律保護，不受任何非法侵害。醫(yī)療行為造成公民生命健康權(quán)的損害，違反了國家法律，具有違法性。

在司法實踐中，應(yīng)當(dāng)注意的是治療護理規(guī)范和常規(guī)的確認。對此，衛(wèi)生行政管理部門應(yīng)對不同病類盡快制訂相應(yīng)的治療護理規(guī)范及常規(guī)，以便于實踐中操作。

（三）行為人主觀上的過失

指行為人在醫(yī)療活動中的過失。首先，醫(yī)療機構(gòu)作為責(zé)任人，也應(yīng)有過失，但這種過失是監(jiān)督、管理不周的過失，采取推定形式，醫(yī)護人員不個有過失者，不構(gòu)成醫(yī)療事故責(zé)任。其次，有人認為醫(yī)療過失包括行為人由于疏忽大意過失和過于自信過失兩種心理狀態(tài)所造成的危害結(jié)果。我認為，這種按照刑法對過失分類的方法對民事侵權(quán)責(zé)任中過失分類有些欠妥。第一，兩者的目的不同。刑法在于通過適用國家公權(quán)力，對具有社會危害性的犯罪行為加以處罰；而民法尤其是侵權(quán)行為法的目的在于合理地分配損害，為受害人提供求濟。第二，兩者采用的標(biāo)準不同。在刑法上因為沒有過失（主觀）而不構(gòu)成犯罪行為，在民法中的醫(yī)療事故損害賠償卻因為有了過失（客觀）而構(gòu)成侵權(quán)行為，行為人須承擔(dān)損害賠償責(zé)任。第三，兩者處理責(zé)任不同。醫(yī)療事故損害賠償?shù)呢?zé)任顯然比刑事責(zé)任要輕。因此，出于更加有效地保護患者合法權(quán)益的角度考慮，應(yīng)當(dāng)采取民法尤其是侵權(quán)法中過失的認定標(biāo)準而摒棄刑法中的主觀過失理論。

審判實踐中，對過失判斷標(biāo)準既要借鑒國外的先進經(jīng)驗，又要結(jié)合我國的實際，主要采取兩個判斷標(biāo)準。首先，以是否違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)為標(biāo)準。人民法院可以據(jù)此作為判斷醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的行為具有過失依據(jù)，除非其反證自己沒有過失。其次，以合理的技能與注意為標(biāo)準。人民法院在審理醫(yī)療事故損害賠償案件中，如果發(fā)現(xiàn)沒有違反第一個標(biāo)準，則要依據(jù)事實判定醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在對患者進行醫(yī)療活動中，是否已盡到符合其相應(yīng)專業(yè)要求的注意、學(xué)識和職能標(biāo)準。尤其是看其所負有的高度注意義務(wù)，如果符合了，不應(yīng)認定其有過失，否則，就應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

（四）行為人的損害結(jié)果

醫(yī)療事故損害的是患者的生命權(quán)、健康權(quán)，損害結(jié)果主要包括患者因醫(yī)療事故造成的物質(zhì)利益損失和精神利益的損害。依照《條例》，損害事實主要包括四級：一級造成患者死亡或重度殘廢；二級造成患者中度殘廢或嚴重功能障礙；三級造成患者輕度殘廢或一般功能障礙；四級造成患者明顯人身損害的其他后果。此外，還包括醫(yī)療事故造成患者及其近親屬精神創(chuàng)傷和精神痛苦，即精神損害撫慰金。

在司法實踐中要注意以下幾點：1、損害事實不等損失，因損害不僅包括財產(chǎn)上的損失，同時還包括精神上的損害。2、損害事實必須與醫(yī)療行為有法律上的因果關(guān)系的事實。3、損害事實不一定是已經(jīng)發(fā)生的事實。如對被扶養(yǎng)人的扶養(yǎng)費等。4、損害必須是可確定的，并且依社會一般人的認識是能夠認定的。5、損害必須是合法利益的損害。

（五）損害結(jié)果與行為人之間的因果關(guān)系

醫(yī)療事故損害賠償責(zé)任中的因果關(guān)系是指醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的不法行為與患者的損害之間有著客觀的、合乎規(guī)律的內(nèi)在聯(lián)系。醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員只有在因果關(guān)系存在的條件下才為其過失行為之損害負賠償之責(zé)，反之，不負任何責(zé)任。由于醫(yī)療事故損害賠償案件的技術(shù)性、專業(yè)性比較強，在司法實踐中，認定因果關(guān)系比較困難，對此我認為，對其責(zé)任認定應(yīng)以司法鑒定為依據(jù)。

此外，《條例》新增加了患者依法享有知情權(quán)和選擇的規(guī)定。當(dāng)然，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員侵害了患者的這些權(quán)利，是否會導(dǎo)致醫(yī)療事故損害結(jié)果發(fā)生？對此，我認為，應(yīng)根據(jù)不同情況區(qū)別對待，主要是審查侵害這些權(quán)利與患者人身損害有無必然的因果關(guān)系。如果沒有內(nèi)在的因果關(guān)系，則屬于一般的侵權(quán)行為而非醫(yī)療事故損害行為。

二、醫(yī)療事故損害賠償誰舉證

為平衡當(dāng)事人的利益，更好地實現(xiàn)實體法保護受害人的立法宗旨，對醫(yī)療事故引起的侵權(quán)訴訟，《證據(jù)規(guī)定》確立了舉證責(zé)任倒置的分配原則，審判實踐中有人認為，實行舉證責(zé)任導(dǎo)致就是將所有的訴訟證明事項甚至釋明事項都由醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)，這是對舉證責(zé)任倒置的誤解。在舉證責(zé)任中倒置的情況下，雖然增加了醫(yī)療機構(gòu)的舉證責(zé)任，并不意味著受害人沒有舉證責(zé)任，從實體法角度而言，任何人主張權(quán)利都應(yīng)當(dāng)提出證據(jù)證明其權(quán)利的存在；認證據(jù)法角度看，主張的一方也應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的證據(jù)，即使法律從保護受害人的目的出發(fā)，為加強對其舉證遇到障礙的特定保護，實行舉證責(zé)任倒置，只是將過錯、因果關(guān)系等事項倒置給醫(yī)療機構(gòu)，并不是將所有的訴訟證明事項都交給醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)。因些，即使在實施舉證責(zé)任倒置后，也不免除應(yīng)由受害人證明的責(zé)任。相反，受害人陷瞞了對自己不利的證據(jù)，也將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

根據(jù)醫(yī)療事故賠償構(gòu)成要件及《證據(jù)規(guī)定》的要求，醫(yī)療機構(gòu)舉證內(nèi)容包括：（一）對醫(yī)療行為沒有過錯或損害事實與其行為之間沒有因果關(guān)系的證明；（二）證明損害是由受害人、第三人或不可抗力造成的；（三）不屬于醫(yī)療事故的情形：1、在緊急情況下為搶救垂危患者生命而采取的緊急醫(yī)學(xué)措施造成不良后果的；2、在醫(yī)療活動中由于患者病情異?；蛘呋颊唧w質(zhì)特殊而發(fā)生醫(yī)療意外的；3、在現(xiàn)代醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)條件下，發(fā)生無法預(yù)料或者不能防范的不良后果的；4、無過錯輸血感染造成不良后果的；5、因患方原因延誤診療導(dǎo)致不良后果的；6、因不可抗力造成不良后果的。（四）醫(yī)療機構(gòu)不僅要舉出相應(yīng)的證據(jù)，同時也要提供相應(yīng)的參照物。加醫(yī)療機構(gòu)證明自己不違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法規(guī)等，就要舉出相應(yīng)的條款作參照物與病歷中資料相對照。加醫(yī)療機構(gòu)證明自己不違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法規(guī)等，就要舉出相應(yīng)的條款作參照物與病例中資料相對照。受害人舉證的內(nèi)容包括：（一）證明其住院期間受到損害的事實。1、受害人的病歷和相關(guān)票據(jù)；2、受害人上年度平均工資；3、醫(yī)院所在國家機關(guān)一般工作人員出差伙食補助標(biāo)準；4、醫(yī)院上一年度職工平均工資；5、受害人死亡或喪失能力居民所在地最低生活保障；6、受害人交通費憑證和住宿費憑證。（二）受害人請求精神損害賠償證據(jù)。1、身體受到損害后所造成的后果；2、醫(yī)院承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)濟能力；3、醫(yī)院所在地居民平均生活水平情況；4、構(gòu)成傷殘，還必須提供權(quán)威部門鑒定傷殘等級鑒定書。