現(xiàn)實(shí)中，往往會(huì)有別人借我們的手機(jī)，有些是確實(shí)需要幫助，但其中不乏有一些人利用我們的善心，謀取不義之財(cái)。這種行為該怎么定罪呢，是盜竊還是搶劫呢？

案情介紹：

2010年5月16日11時(shí)許，被告人徐某在某火車站廣場出站口外一花臺處，采取找被害人張某搭話，騙取張某信任后借打張某手機(jī)，并以幫朋友拿東西為由，將事先準(zhǔn)備好的裝有舊衣服的手提包留下讓張某幫忙照看，并稱一會(huì)兒就回來。之后，徐某拿著張某的手機(jī)，邊打邊走向地下廣場后逃離。約兩三分鐘后，張某發(fā)覺不對，撥打自己手機(jī)號碼發(fā)現(xiàn)關(guān)機(jī)，遂四處查找徐某未果，打開徐某留下的手提包，發(fā)現(xiàn)只有舊衣服即發(fā)覺受騙，遂報(bào)警。 2010年5月至7月，被告人徐某采用上述方式作案6次，非法所得財(cái)物價(jià)值人民幣共計(jì)6880元。

法院判決：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)刑法學(xué)理論的通說，本案被告人的行為應(yīng)構(gòu)成盜竊罪。理由在于：

第一，行為人以借為名拿到被害人的手機(jī)，不應(yīng)將之理解為被告人占有了該手機(jī)，因?yàn)楦鶕?jù)一般社會(huì)觀念，在被害人將手機(jī)借給被告人且本人在場的情況下，被告人并未實(shí)現(xiàn)對手機(jī)的完全的獨(dú)立占有，即使是行為人離開所有人（或占有人，下同）視線時(shí)。

第二，本案被告人取財(cái)?shù)年P(guān)鍵步驟是逃離現(xiàn)場，從而完全實(shí)現(xiàn)對手機(jī)的占有，而實(shí)施此關(guān)鍵步驟具有秘密竊取的性質(zhì)，其之前所實(shí)施的騙的行為只是為了給實(shí)施盜竊行為創(chuàng)造條件。 第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，本案被告人的行為應(yīng)構(gòu)成詐騙罪。本案被告人實(shí)現(xiàn)對手機(jī)的占有是被害人處分的結(jié)果，而該處分之所以發(fā)生，是由于被告人虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，而使被害人陷于認(rèn)識上的錯(cuò)誤。所以，被告人基于詐騙的目的，并征得被害人同意而接過手機(jī)，被告人已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了利用言語而占有財(cái)物的可能性，其虛構(gòu)事實(shí)離開被害人視線，進(jìn)而逃離現(xiàn)場的行為，則進(jìn)一步強(qiáng)化了其對手機(jī)的控制，綜合考慮被告人主觀上的動(dòng)機(jī)、客觀的行為特征，及在行為中被害人對其財(cái)物轉(zhuǎn)移的主觀狀況，將其認(rèn)定為詐騙罪更符合客觀實(shí)際和立法精神。

法院最后認(rèn)定被告人的行為屬于詐騙行為，構(gòu)成詐騙罪。

律師解析：

在竊騙交織的行為模式中，被害人是否基于認(rèn)識錯(cuò)誤而對其占有的財(cái)物做出處分行為是區(qū)分二罪的關(guān)鍵因素。本案中，從被告人行為的整體上進(jìn)行把握和分析，將之定性為詐騙更符合立法精神及該種行為的主客觀特征。具體分析如下： 首先，刑法意義上的占有和處分與民法上的概念不同。民法上的占有本身構(gòu)成財(cái)產(chǎn)歸屬與控制秩序的一部分，是對財(cái)產(chǎn)持續(xù)穩(wěn)定的、明確的控制與支配，以明確占有人與真正權(quán)利人的權(quán)利義務(wù)界限；而刑法上的占有，只在于確認(rèn)財(cái)產(chǎn)被現(xiàn)實(shí)控制支配的事實(shí)，一時(shí)的控制支配也可構(gòu)成。刑法對占有也予以同等的保護(hù)。

同時(shí)，刑法上的處分行為并不要求被害人將財(cái)物的所有權(quán)處分給行為人，“交付”即是刑法上的處分行為，而允許行為人獨(dú)立地占有該物，也是一種處分。當(dāng)所有人在場時(shí)，行為人借打手機(jī)，可以認(rèn)定行為人對手機(jī)的狀態(tài)是一種協(xié)助占有，但當(dāng)行為人持手機(jī)離開所有人的視線范圍時(shí)，行為人已實(shí)現(xiàn)了對手機(jī)的直接占有。因?yàn)榇藭r(shí)，從外觀上看，所有權(quán)人已無法隨時(shí)有效地對該物實(shí)施管理。 其次，被害人處分行為影響詐騙罪和盜竊罪的定性。被害人的處分行為在詐騙罪（既遂）的基本構(gòu)造為：行為人實(shí)施欺騙行為——對方產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識——對方基于錯(cuò)誤認(rèn)識而處分財(cái)產(chǎn)——行為人或第三者取得財(cái)產(chǎn)——被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失；盜竊罪的本質(zhì)在于取財(cái)行為的秘密性，而不問被害人對財(cái)物的處分如何。

本案中，被告人取得財(cái)物有兩個(gè)關(guān)鍵步驟，一是從被害人處取得對手機(jī)的占有，二是攜帶該手機(jī)離開被害人的視線，從而實(shí)現(xiàn)對手機(jī)的獨(dú)立占有。被告人所采取的手段均是通過虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，使被害人陷于認(rèn)識錯(cuò)誤而做出處分財(cái)物占有權(quán)的行為。 再次，被害人處分的存在是詐騙罪與盜竊罪法定刑不同的原因之一。盜竊罪與詐騙罪同屬數(shù)額犯，二罪同以數(shù)額之多少來認(rèn)定是否構(gòu)成犯罪，及以此來確定不同的法定刑幅度，但詐騙罪的犯罪構(gòu)成中無論是入罪數(shù)額還是升格法定刑的數(shù)額，均比盜竊罪的要高些，其原因在于：盜竊行為之于被害人而言，更難以防范，因?yàn)槠涫遣扇〕巳瞬粋?、秘密竊取的方式進(jìn)行，被害人不存在對財(cái)物的處分行為；而對詐騙行為，被害人對自己占有的財(cái)物做出處分行為前，則對行為人所虛構(gòu)之事實(shí)、隱瞞之真相具有一定的審查義務(wù)，即詐騙行為系蒙蔽被害人的理性。

故而，刑法對被害人具有較嚴(yán)審查義務(wù)的犯罪，處以較輕的刑罰。刑法對合同詐騙罪、保險(xiǎn)詐騙罪規(guī)定的入罪數(shù)額及升格法定刑的數(shù)額更大，原因也在于被害人較之一般詐騙中的被害人具有更為嚴(yán)格的審查義務(wù)。本案被害人在基于道義、信任而處分自己財(cái)物的行為中，應(yīng)盡到一定合理的注意義務(wù)，尤其是在人流量較大的公共場合，卻因處分自己的財(cái)物時(shí)疏于注意而致財(cái)物損失。而盜竊行為的特點(diǎn)在于取財(cái)?shù)拿孛苄裕缓θ艘矝]有機(jī)會(huì)通過對行為人行為的審查而避免損失，其對社會(huì)秩序的挑戰(zhàn)較詐騙行為更大。 最后，被害人的處分行為也影響著詐騙犯罪的完成形態(tài)。如果本案被告人構(gòu)成盜竊罪，那么被告人盜竊行為既遂在時(shí)空上將難以判斷，因?yàn)楸桓嫒穗x開被害人的視線時(shí)，被害人是明知的，明顯不能作為盜竊行為的既遂點(diǎn)，而在此之后的時(shí)空中如何確定一個(gè)點(diǎn)作為盜竊行為既遂的標(biāo)準(zhǔn)（臨界點(diǎn)）是持第一種觀點(diǎn)的論者面臨的困惑；而以詐騙定性，則不會(huì)存在該種問題。被告人以借為名使被害人限于錯(cuò)誤的認(rèn)識而將手機(jī)的占有處分（交付）給被告人時(shí)，被告人取得財(cái)物，詐騙行為即已構(gòu)成既遂，之后其虛構(gòu)理由離開被害人的視線也只是在既遂之后強(qiáng)化對手機(jī)的占有而已。