現(xiàn)在的小偷也是越來越聰明，盜竊手段真是只有想不到的，沒有做不到的。如果趁店員不注意以假換真，構(gòu)成犯罪嗎，構(gòu)成什么罪名呢？

案情介紹：

2012年2月份，韓某與其女朋友邱某因賭博欠下高利貸，被債主逼迫得緊，兩人便商議通過偷梁換柱來攢錢。兩人來到一金銀首飾店，由韓某負(fù)責(zé)與售貨員交涉，假稱其女友要選購白金手鐲一個。邱某站在韓某旁邊，接過售貨員取出的金手鐲，假裝挑選手鐲的款式，趁售貨員忙于與韓某商談之機(jī)，在韓某的掩飾下，將其先準(zhǔn)備好的假手鐲與售貨員取出的白金手鐲調(diào)換。隨后，兩人便以款式不合意為由推脫不買并攜帶兩個白金手鐲逃離現(xiàn)場。當(dāng)日晚上，兩人又以同樣的手段在另一金店“換”得金手鐲一個，于是案發(fā)。經(jīng)鑒定，3個金手鐲價值人民幣26827元。

法院判決：

法院在審理本案的過程中，主要有以下三種意見：第一種意見認(rèn)為，韓某與邱某將服務(wù)員交給他們的金手鐲非法占為己有，且不打算交還，其行為符合侵占罪的犯罪構(gòu)成要件，構(gòu)成侵占罪。 第二種意見認(rèn)為，韓某與邱某合謀采取“障眼法”的手段，以選擇款式為借口，騙取售貨員的信賴，以假換真，明為盜竊，實為詐騙。 第三種意見認(rèn)為，韓某與邱某的行為雖具有一定的欺詐性，但正是其二人秘密竊取財物，隱匿犯罪的表現(xiàn)，兩人構(gòu)成盜竊罪。

本案中，韓、邱兩人假借“買金手鐲”，通過韓某的掩護(hù)，邱某“偷梁換柱”，在售貨員不知情的情況下，將金手鐲帶離商場，雖然在竊取之時，采取了一定的欺騙性手段，但沒有達(dá)到讓售貨員基于認(rèn)識錯誤而處分財產(chǎn)的程度，欺詐僅是兩人掩蓋盜竊事實的手段和方法，售貨員在“款式不合意”被推脫時，并沒有同意韓、邱兩人將手鐲帶走，兩人的金手鐲完全是乘售貨員不備，秘密竊取的結(jié)果，完全符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成要件，因此，應(yīng)定性為盜竊罪。

最后法院經(jīng)過合議，認(rèn)為被告二人的行為構(gòu)成盜竊罪。

律師解答：

一、兩人不構(gòu)成侵占罪。侵占罪是將他人交由自己代為保管的財物非法占為己有，拒不交還的行為。行為人占有他人的財物必須通過正當(dāng)、善意、合法的手段，持有他人財物的行為。這是構(gòu)成本罪的重要前提，也是本罪區(qū)別于其他犯罪的重要特征。反之，如果不是通過正當(dāng)、善意、合法的手段持有該財物即持有該財物具有非法性，則不能構(gòu)成本罪。本案中，售貨員并未將金手鐲交給韓、邱兩人保管，只是暫時交給他們選擇手鐲款式，同時，此兩人的主觀意愿是要“偷手鐲”，并編造“買手鐲”的事實取得售貨員的信任，才持有了金手鐲，不符合侵占罪的犯罪構(gòu)成要件。

二、本案的焦點(diǎn)在于區(qū)分是詐騙還是盜竊罪？ 盜竊罪與詐騙罪均是侵犯財產(chǎn)性犯罪，且均以非法占有為目的。依據(jù)我國《刑法》第二百六十六條之規(guī)定，詐騙罪是以非法占有為目的，用虛構(gòu)的事實或隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財產(chǎn)的行為。換言之，詐騙所取得的財物是行為人“欺詐”而來的，行為人必須用虛構(gòu)的事實或隱瞞真相，讓對方陷于錯誤認(rèn)識，并基于這種錯誤認(rèn)識而處分所支配的財物。財產(chǎn)處分包括處分行為與處分意識，處分財產(chǎn)表現(xiàn)為直接交付財產(chǎn)，或者承諾行為人取得財產(chǎn)，或者承諾轉(zhuǎn)移財產(chǎn)性利益。

本案中韓某與邱某雖然虛構(gòu)了“欲購買金手鐲”的事實，從而取得了售貨員的信任，但售貨員（或店主）并沒有基于此而自愿處分其財產(chǎn)，售貨員交給漢、邱兩人金手鐲僅是供他們選購、鑒別，并非處分行為，此時售貨員仍然在財物的旁邊，掌握著金手鐲的控制權(quán)，韓、邱兩人持有金手鐲之時也沒有取得該手鐲的支配權(quán)，因此，韓、邱二人“以假換真”占有金手鐲的行為，完全違背了售貨員的處分意愿。從此角度而言，韓、邱兩人的行為不符合詐騙罪的客觀條件，不構(gòu)成詐騙罪。