一、什么是特殊防衛(wèi)

刑法20條第3款規(guī)定：“對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任”。對此，我國刑法學(xué)界有人稱之為特殊防衛(wèi)，也有人稱之為無限防衛(wèi)、無過當(dāng)防衛(wèi)、特別防衛(wèi)或特殊防衛(wèi)權(quán)、無限防衛(wèi)權(quán)等，刑法學(xué)界一般認(rèn)為特殊防衛(wèi)作為公民的一項(xiàng)權(quán)利，特殊防衛(wèi)不是不受任何條件的限制，它是由保護(hù)合法權(quán)益而產(chǎn)生的一種權(quán)利，因此必須符合刑法規(guī)定的條件下才能排除其社會危害性。體，較好地反映了特殊防衛(wèi)的立法精神。

特殊防衛(wèi)的時間條件必須是暴力犯罪正在進(jìn)行。和正當(dāng)防衛(wèi)一樣，特殊防衛(wèi)只能在暴力犯罪正在進(jìn)行時實(shí)行，即特定的暴力犯罪行為已經(jīng)開始實(shí)施，但尚未結(jié)束的行為狀態(tài)。由于各種犯罪行為表現(xiàn)形式和持續(xù)狀態(tài)的各不相同，因而在理論上和實(shí)踐中對“正在進(jìn)行”的判斷，沒有一個固定不變的標(biāo)準(zhǔn)。

一般而言，暴力犯罪的開始是指侵害人已經(jīng)著手實(shí)施刑法分則規(guī)定的具體暴力犯罪構(gòu)成要件的犯罪行為。法學(xué)界通行的解釋是既不是事發(fā)的，也不是事后的，既不是已經(jīng)中止或終止的，也不是已被制服失去繼續(xù)侵害能力而被迫停止的。否則就構(gòu)成故意殺人罪或故意傷害罪。

二、正當(dāng)防衛(wèi)中的防衛(wèi)意圖是什么意思

正當(dāng)防衛(wèi)是否構(gòu)成，首先應(yīng)弄清其防衛(wèi)意圖，所謂防衛(wèi)意圖，即防衛(wèi)人意識到不法侵害正在進(jìn)行，為了保護(hù)國家、公共利益、本人或者他人的人身和其他權(quán)利，而決意制止正在進(jìn)行的不法侵害的心理狀態(tài)。正因?yàn)樗欠佬l(wèi)人的一種心理狀態(tài)，所以具有隱蔽性的特征，有時防衛(wèi)人的客觀行為使其防衛(wèi)意圖的表露明白無誤，但有時則不那么一目了然。正當(dāng)防衛(wèi)中防衛(wèi)意圖的認(rèn)定時常受以下幾種因素的干擾。

1、防衛(wèi)挑撥防衛(wèi)挑撥是故意挑逗、引誘對方進(jìn)行不法侵害而借機(jī)加害于對方的行為。在防衛(wèi)挑撥中，存在著一定的不法侵害，挑撥人也實(shí)行了所謂的正當(dāng)防衛(wèi)，形式上符合正當(dāng)防衛(wèi)的客觀條件。正是這種客觀表現(xiàn)上的相似性，造成了正當(dāng)防衛(wèi)防衛(wèi)意圖和防衛(wèi)挑撥傷害對方的犯罪意圖認(rèn)定上的困難。解決這一問題，關(guān)鍵是在查明客觀的預(yù)謀和挑逗、引誘行為有無的同時，更要注意查明行為目的這一主觀內(nèi)容，防衛(wèi)挑撥不能構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，是因?yàn)樘魮苋斯室庹T發(fā)不法侵害而借機(jī)加害于對方，主觀上具有傷害對方的犯罪意圖而非防衛(wèi)意圖。通常預(yù)謀作為防衛(wèi)挑撥案件的情節(jié)，是因?yàn)轭A(yù)謀的內(nèi)容反映了這種傷害對方的犯罪意圖，誘發(fā)不法侵害便是這種犯罪意圖的體現(xiàn)。

2、相互斗毆所謂相互斗毆，是指參與者在其主觀上不法侵害故意的支配下，客觀上所實(shí)施的連續(xù)的互相侵害的行為。一般認(rèn)為，相互斗毆不存在正當(dāng)防衛(wèi)問題，因?yàn)槎窔p方主觀上都具有傷害對方的目的而不具有防衛(wèi)意圖。如果確實(shí)參與斗毆，不得主張正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利。但是如果雖在斗毆現(xiàn)場，與斗毆事件有一定聯(lián)系，而確實(shí)沒有參與斗毆，客觀上無毆打?qū)Ψ交蛑笓]毆打?qū)Ψ降男袨椋饔^上無斗毆意圖，在遇多人圍攻并有可能受到傷害的情形下，應(yīng)該有正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利。

3、隨身攜帶兇器在相當(dāng)一部分案件中，防衛(wèi)人隨身攜帶兇器，在遇不法侵害時便加以使用，其防衛(wèi)意圖的認(rèn)定便因隨身攜帶兇器而出現(xiàn)干擾，尤其是其給對方造成了較重的人身傷亡時。隨身攜帶兇器并不足以表明行為人的主觀意圖。防衛(wèi)意圖的體現(xiàn)，不是帶有兇器與否，而是其兇器的動用，即行為人在什么情形下動用攜帶的兇器，是隨身攜帶刀子，主動向人挑斗，或者一遇輕微的侵害，便掏刀就捅，還是在遇害、情況緊急時，被迫舉刀自衛(wèi)？不同的情況反映了行為人不同的主觀心理，在最后一種情形下動刀自衛(wèi)才是防衛(wèi)人防衛(wèi)意圖的體現(xiàn)，因此，不能因隨身攜帶兇器而排除其擁有正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利。

新刑法第20條第2款放寬了防衛(wèi)限度，在確定防衛(wèi)行為是否應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任時，必要限度成為參照標(biāo)準(zhǔn)而不再是絕對標(biāo)準(zhǔn)。所謂明顯超過必要限度造成重大損害，是指從雙方行為性質(zhì)、手段、強(qiáng)度的比較看防衛(wèi)行為明顯超過制止不法侵害行為而對不法侵害人所必須實(shí)行的侵害，造成不法侵害人重傷、死亡等不必要的嚴(yán)重后果?？梢姟懊黠@”和“重大損害”是防衛(wèi)過當(dāng)?shù)臉?gòu)成要件。