一、無身份者能認(rèn)定瀆職罪嗎

瀆職犯罪（故意泄露國家秘密罪除外），在有身份者與無身份者共同犯罪場合，無身份者不能成立共同實行犯。這是因為：瀆職犯罪的主體均是特定主體，即必須具備特定身份，而這種身份是由法律賦予的，法律在賦予這種身份的同時，也加諸一定的權(quán)利與義務(wù)，這些法定的權(quán)利與義務(wù)在行為上就表現(xiàn)為職務(wù)上特定的要求，即行為時是以職務(wù)為條件的，所有的瀆職犯罪都與行為人所擔(dān)任的職務(wù)密切相關(guān)，并且都發(fā)生在行為人執(zhí)行職務(wù)活動中。

從瀆職犯罪構(gòu)成要件看，瀆職犯罪的實行行為即刑法分則所規(guī)定的由行為人所實施的反映瀆職犯罪違背職責(zé)義務(wù)這種本質(zhì)特征的作為或不作為，其內(nèi)在要素之一就是職務(wù)行為，因而即使是有身份者和無身份者共同實施了事實上的行為，并非兩者都是共同實行犯，只有前者才是實行犯，后者只能是教唆犯或幫助犯。

比如私放在押人員罪中，司法工作人員利用押解犯罪嫌疑人、被告人的職務(wù)便利將其放走，職務(wù)行為就是其實行行為的一個主要組成部分，而無此身份者即不具有此種職務(wù)便利。若要成為共犯，只能是教唆或幫助。

再如，徇私舞弊減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行罪，也是具有報請、裁定、決定或者批準(zhǔn)減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行權(quán)的司法工作人員才可以實施。在這些犯罪中，國家機(jī)關(guān)工作人員的身份是作為犯罪主體要件中的特別要素而存在的，法律將這種特定身份設(shè)定于犯罪構(gòu)成要件中，一般就表明它在相當(dāng)程度上決定了行為的性質(zhì)。該種犯罪之所以成為真正身份犯，也是由這種身份決定的。因此，在瀆職犯罪中，由于其實行行為具有他人不可替代的性質(zhì)，因而無身份者在與有身份者實施瀆職犯罪時能不能成為共同實行犯成為大家關(guān)注的焦點。

二、非身份犯認(rèn)定應(yīng)注意什么

1、非身份犯在瀆職罪的共犯中的地位

2002年12月28日，全國人大常委會通過的《關(guān)于刑法第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》將通常理解的瀆職罪主體范圍擴(kuò)大，明確規(guī)定了三類人員在代表國家機(jī)關(guān)行使職權(quán)時，其瀆職行為構(gòu)成犯罪的，依照刑法關(guān)于瀆職罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任：

（1）在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職責(zé)的組織中從事公務(wù)的人員，如證監(jiān)會工作人員；

（2）在受國家機(jī)關(guān)委托代表國家機(jī)關(guān)行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，如協(xié)助鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處從事行政管理工作的村民委員會、居民委員會等基層組織人員；

（3）雖未列入國家機(jī)關(guān)人員編制但在國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。在瀆職犯罪中，往往出現(xiàn)身份犯與非身份犯共同犯罪的問題，共犯的界定、罪名的確定等眾說紛紜，爭議較多。

2、瀆職犯罪的共犯成立應(yīng)具有嚴(yán)格的條件

瀆職犯罪刑法條文中的“明知”、“徇私舞弊”等罪狀描述準(zhǔn)確反映了瀆職犯罪共犯的主觀內(nèi)容。瀆職犯罪共犯的客觀特征體現(xiàn)在兩個方面：

其一，非身份犯為了自身利益教唆或者幫助身份犯實施具體的瀆職行為；

其二，身份犯在非身份犯實施其他犯罪時利用職權(quán)進(jìn)行準(zhǔn)備、部署、提供充分便利或放縱、庇護(hù)的行為。

3、無身份者在實施特定犯罪時能否成為瀆職罪的共犯

當(dāng)無身份者在實施某特定犯罪過程中被國家機(jī)關(guān)工作人員查獲，其通過誘惑或者說情等手段，致使國家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)予以瀆職放縱，依然會構(gòu)成瀆職罪的共犯。當(dāng)然如果國家機(jī)關(guān)工作人員并未利用職權(quán)，而只是利用熟悉機(jī)關(guān)單位的工作流程等優(yōu)勢為非身份犯通風(fēng)報信、提供逃避的方法等，因為其行為本身不構(gòu)成瀆職罪，就不存在想象競合的法理關(guān)系，只以該特定犯罪的共犯論處即可。