一、原判刑罰改變后應(yīng)如何數(shù)罪并罰

刑法第七十條和第七十一條的規(guī)定，是針對被告人在判決宣告以后刑罰執(zhí)行完畢以前，原判主刑刑種及刑期沒有變更的情況下作出的。對于事實(shí)上依照刑法規(guī)定在刑罰執(zhí)行中被依法由死刑裁定為無期徒刑和被依法減刑的罪犯，又發(fā)現(xiàn)有漏罪或重新犯罪后應(yīng)如何實(shí)行數(shù)罪并罰，刑法僅作出部分解釋，沒有詳盡，最高人民法院也沒有司法解釋。我們認(rèn)為，對原判刑罰發(fā)生法定改變后應(yīng)如何數(shù)罪并罰的情況，刑法或相關(guān)司法解釋應(yīng)分別不同情況加以解釋。

（1）刑種變更后又發(fā)現(xiàn)漏罪的情況。包括死緩裁定為無期徒刑后又發(fā)現(xiàn)漏罪和無期徒刑減為有期徒刑后又發(fā)現(xiàn)漏罪兩種情況。應(yīng)把裁定后的刑罰和新發(fā)現(xiàn)的罪所作出的判決，依照刑法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰，由無期徒刑減為有期徒刑后已經(jīng)執(zhí)行的刑期，應(yīng)當(dāng)計(jì)算在新判決決定的刑期以內(nèi)。

（2）刑種變更后又重新犯罪的情況。僅指由無期徒刑減為有期徒刑后又重新犯罪的情況（不含死緩重新犯罪）。應(yīng)當(dāng)先減去原裁定減為有期徒刑后執(zhí)行的刑期，然后將剩余刑期與新判刑罰按照刑法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。

（3）前罪被判處有期徒刑、拘役、管制，依法減刑后又發(fā)現(xiàn)漏罪的情況。應(yīng)先將原判刑罰與后判刑罰按照刑法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰，然后減去已執(zhí)行刑期和減刑刑期。

（4）前罪被判處有期徒刑、拘役、管制，依法減刑后又重新犯罪的情況。應(yīng)先在原判刑期內(nèi)減去已執(zhí)行刑期和減刑刑期，然后將剩余刑罰與新判刑罰按照刑法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。

二、如何處理漏罪并罰

在刑事審判工作中，由于具體操作刑法條文，對數(shù)罪并罰問題，筆者與同仁有這樣一個困惑：根據(jù)《刑法》第70條、第77條，如何處理漏罪并罰？

判決宣告后、刑罰執(zhí)行完畢前（或者被宣告緩刑后，在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)），“發(fā)現(xiàn)”被判刑的犯罪分子在判決以前還有其他罪沒有判決的，應(yīng)當(dāng)對新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前后罪所判處的刑罰進(jìn)行數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行的刑期。這一規(guī)定在理解上易出現(xiàn)歧義，發(fā)現(xiàn)漏罪是指前判決執(zhí)行期限已滿后發(fā)現(xiàn)，還是發(fā)現(xiàn)的漏罪發(fā)生在前判決作出前。

后罪處理的犯罪事實(shí)是前罪判決前的犯罪事實(shí)，但由于對條文理解不同可導(dǎo)致不同的結(jié)果。前一種理解導(dǎo)致后罪所處理的犯罪事實(shí)發(fā)生在前罪判決前，但由于前罪刑期執(zhí)行完畢，后罪判決的刑期不包含前罪已羈押的時間。后一種理解則認(rèn)為由于后罪的犯罪事實(shí)是前判決的漏罪，那么后罪判決的刑期應(yīng)包含前罪中已羈押的時間。顯然，前一種關(guān)押時間長于后一種關(guān)押時間。如果前后罪的事實(shí)一起處理的話，刑期不會有第一種理解導(dǎo)致的時間長。筆者對這一問題不成熟的想法是：分而治之。屬于犯罪分子有漏罪故意不交代的，則按第一種理解處理。屬于偵查機(jī)關(guān)辦案時間差問題，筆者主張按第二種理解處理。