一、正當(dāng)防衛(wèi)的起因如何認定

根據(jù)正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成條件可以看出，進行正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件——必須有不法侵害行為發(fā)生和存在。正當(dāng)防衛(wèi)只能對不法侵害實施，這是正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)所在。認定不法侵害應(yīng)注意其具有的侵害性、違法性、緊迫性、可制止性四個方面特征：

（一） 侵害性

“侵害”從詞的意義上講，“侵”是侵犯、侵入、接近，“害”是傷害、妨害。侵害就是“侵入而損害”。由此可見，侵害是一種具有主動攻擊的有可會造成損害的行為。作為正當(dāng)防衛(wèi)前提條件的要素，“侵害”有其特定的含義。

不法侵害是對法律所保護的合法權(quán)益的攻擊，在理論上有危險說與實際危害說兩種見解。多數(shù)人認為不限于實際危害，只須對權(quán)利的正常狀態(tài)發(fā)生不利影響，因而有實際危害發(fā)生的危險，也屬于侵害。這種不法侵害行為必須具有發(fā)生實際危害的現(xiàn)實可能性，并達到一定的程度，即不法侵害行為正在進行，才能成為正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件。

（二） 違法性

刑法涉及“不法侵害”一詞，其含義并不只限指觸犯了刑事法律而應(yīng)受刑罰處罰的犯罪行為，同時也應(yīng)當(dāng)包括于犯罪手段基本相同，但尚未觸犯刑法的一般違法行為或雖然觸犯刑法，但情節(jié)顯著輕微，危害不大的違法行為。侵害的違法性要素，就成為防衛(wèi)行為的合法性前提。

關(guān)于不法的性質(zhì)，在理論界有客觀不法說與主觀不法說兩種解釋?？陀^不法說認為只須行為在客觀上具有違法性即可，主觀不法說則認為尚須侵害者具有責(zé)任能力，即主客觀都違法才能成為正當(dāng)防衛(wèi)的前提。爭議的焦點在于可否對無責(zé)任能力人致人損害的行為和防衛(wèi)過當(dāng)行為是否可以實行正當(dāng)防衛(wèi)。筆者認為對正當(dāng)防衛(wèi)行為不能主張正當(dāng)防衛(wèi)，因為在客觀上不具有違法性，所以不能對其實施防衛(wèi)。但是，對防衛(wèi)過當(dāng)則可以防衛(wèi)，因為防衛(wèi)過當(dāng)存在違法性，只不過防衛(wèi)過當(dāng)也是對方引起的，因而只有在不得已的情況下才可以實行正當(dāng)防衛(wèi)。

按照主觀不法說認為行為具有違法性外，尚須侵害者具有責(zé)任能力，即主客觀都違法才能成為正當(dāng)防衛(wèi)的前提，理由是侵害者沒有責(zé)任能力，連法律都不追究其責(zé)任，防衛(wèi)者個人的行為不得超過法律制裁權(quán)本身，所以對無行為能力人不得實施防衛(wèi)。筆者認為這和法律制裁權(quán)是二個從本質(zhì)和內(nèi)容都具有不同含義的概念，因此不能以不得超過法律制裁權(quán)本身作為衡量的標(biāo)準(zhǔn)。只要客觀上可能或已經(jīng)造成了對合法權(quán)益的侵害，且這種行為并不是合法而發(fā)生的，就可以成為正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件，而不管不法侵害人是否具有刑事和民事責(zé)任能力，是否具有主觀過錯。因為在不法侵害發(fā)生時，防衛(wèi)人不可能事先明確判斷加害人是否具有責(zé)任能力，主觀上是否存在過錯，只有專門的鑒定機構(gòu)和審判機關(guān)才有權(quán)對加害人的責(zé)任能力作出認定。

（三）緊迫性

不法侵害行為的緊迫性，是說這種行為與危害結(jié)果之間的關(guān)系是緊密相聯(lián)的，即不法侵害行為一經(jīng)實施，危害結(jié)果就隨之、立即可能發(fā)生。因而對侵害行為與危害結(jié)果之間的聯(lián)系并不是緊密相聯(lián)的侵害行為，并不具有緊迫性，就不能進行正當(dāng)防衛(wèi)，這一特征排除了那些沒有緊迫性的不法侵害成為正當(dāng)防衛(wèi)前提的可能性，從而使正當(dāng)防衛(wèi)建立在現(xiàn)實的基礎(chǔ)上。

不法侵害是直接攻擊合法權(quán)益的行為，并且這種侵害是現(xiàn)實存在的，具有直接的破壞性和及時制止性。如果不法侵害不是現(xiàn)實存在的，沒有直接的破壞性，也不需要及時制止，那么不法侵害與所能造成危害結(jié)果的關(guān)系就不可能是緊密相聯(lián)的，而是須經(jīng)過一個過程，才可能產(chǎn)生危害結(jié)果，或者是不法侵害的行為已經(jīng)結(jié)束后才可能產(chǎn)生危害后果，而對這種不法侵害的正當(dāng)防衛(wèi)顯然是不符合立法規(guī)定的，因為這種不法侵害可以用向司法機關(guān)尋求保護的方法達到。因此，犯罪行為雖然屬于不法侵害，但并不是所有的犯罪行為都可以進行正當(dāng)防衛(wèi)的，在新刑法規(guī)定的具體犯罪行為中，如用語言進行侮辱已經(jīng)情節(jié)嚴(yán)重的犯罪行為、重婚的犯罪行為等就不能進行正當(dāng)防衛(wèi)。

（四）可制止性

正當(dāng)防衛(wèi)是對正在進行的不法侵害進行制止，“制止” 從詞義來講有使其停止的意思，可制止性是指使不法侵害停止，或者有效地防止危害結(jié)果的發(fā)生，或者減少危害結(jié)果的發(fā)生的可能性。如果一個不法侵害的行為一經(jīng)發(fā)生，危害后果隨之造成，即使實行正當(dāng)防衛(wèi)，也不能阻止危害后果的發(fā)生或者挽回損失。這樣的不法侵害沒有可制止性，因而不能進行正當(dāng)防衛(wèi)。同時也存在這樣的情況，即使不再實行正當(dāng)防衛(wèi)，也不會再發(fā)生危害后果或者危害后果不再擴大。在這種時候，不法侵害雖然沒有結(jié)束，危害結(jié)果也沒有繼續(xù)發(fā)生，如受害人已死亡，但犯罪分子仍繼續(xù)加害，也已經(jīng)失去了對不法侵害的可制止性，因而就不能對之實施防衛(wèi)行為。

不法侵害可以是一般的違法行為，也可以是犯罪行為，但不管其危害性如何；也不管不法侵害是否存在緊迫性和可制止性，就一律認為對不法侵害都可作出正當(dāng)防衛(wèi)，并不符合立法精神的，在司法實踐中也是有害的。當(dāng)然對不法侵害行為的準(zhǔn)確評定，有時只能在事后才能作出，因此，在司法實踐中就存在防衛(wèi)人對不法侵害行為的危害性及是否可制止性、緊迫性作出了不實際的判斷的情況，此時就會產(chǎn)生防衛(wèi)過當(dāng)甚至于故意犯罪的行為。

二、如何行使正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利

我國刑法第二十條規(guī)定：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負刑事責(zé)任。在現(xiàn)實生活中行使正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利，我覺得要注意以下幾點：

第一，應(yīng)敢于正當(dāng)防衛(wèi)。無論不法侵害行為的性質(zhì)怎樣，不法侵害人尤其是犯罪分子，在侵害他人的合法權(quán)益時，他們均害怕遭到制裁，這是道德和法律長期作用的結(jié)果。而正當(dāng)防衛(wèi)卻恰恰相反，它是法律和道德所鼓勵、贊同的行為。自古邪不壓正，正義終將戰(zhàn)勝邪惡。如果遭遇不法侵害行為，應(yīng)敢于正當(dāng)防衛(wèi)。

第二，要善于正當(dāng)防衛(wèi)。正當(dāng)防衛(wèi)多遇窮兇極惡之人，面對突發(fā)的危險之事，需要智勇雙全。善于正當(dāng)防衛(wèi)須審時度勢，而非逞一時之勇或作無畏犧牲。西方有句諺語：當(dāng)遇到劫匪時，請交出錢包，并記住他的長相?？杀晃覀兘梃b，為了些財物而失去無價的生命不是正當(dāng)防衛(wèi)的追求。

第三，要鼓勵正當(dāng)防衛(wèi)。社會上常聽說見義勇為的英雄落淚，不是懼怕危險，不是膽怯兇徒，而是為懦弱者哭泣，為成為英雄之后的生活無計而悲。因此想讓正當(dāng)防衛(wèi)成為可行之舉，需要多開展公民道德法制教育，大力弘揚正氣；政府、有關(guān)組織除設(shè)立一些見義勇為的基金外，更應(yīng)該為因此而殘疾、失去勞動能力的勇士們提供有力的保障。