一、防衛(wèi)過當?shù)姆尚再|(zhì)

在大陸法系，防衛(wèi)過當?shù)降讓儆谶`法阻卻事由還是責(zé)任阻卻事由存在爭議。責(zé)任減少說認為，由于防衛(wèi)過當不是正當防衛(wèi)，因此不存在違法性阻卻事由，也即具有違法性，但由于防衛(wèi)過當是在緊急狀態(tài)下實施的，防衛(wèi)人受到不法侵害這的心理壓迫，因此不能給予強烈的非難。也就是說，防衛(wèi)過當?shù)倪`法性與一般犯罪的違法性沒有區(qū)別，只是責(zé)任不同。如果徹底堅持責(zé)任減少說，就重視主觀上的陷入緊急狀態(tài)是事實，就可以減免刑罰；反之，如果以積極的意思造成過當結(jié)果，則不認為責(zé)任減少，即使存在緊迫的不法侵害，也不能減免刑罰。違法減少說認為，防衛(wèi)過當雖然不完全符合正當防衛(wèi)條件，但與一般的法益侵害行為不同，而是針對緊迫的不法侵害防衛(wèi)正當?shù)睦?，因此，防衛(wèi)過當?shù)倪`法性就減少了。違法減少說雖然能說明對防衛(wèi)過當?shù)臏p輕處罰，但不能說明對防衛(wèi)過當?shù)拿獬幜P。違法責(zé)任減少說認為，在防衛(wèi)過當?shù)膱龊?，不僅違法性減少了，而且責(zé)任也減少了，這就是刑罰的減免根據(jù)。

二、防衛(wèi)過當如何量刑

我國刑法第20條第2款規(guī)定：對于防衛(wèi)過當，應(yīng)當減輕或免除處罰。我國在立法上對防衛(wèi)過當行為人作這樣規(guī)定的理由是出于兩個方面的考量：

（一）從主觀上說，防衛(wèi)過當行為人是出于正當防衛(wèi)的動機。雖然防衛(wèi)過當防衛(wèi)人對于明顯超過必要限度造成重大損害具有一定的罪過，但和其他故意或過失犯罪相比，防衛(wèi)過當?shù)闹饔^惡性要小得多。

（二）從客觀上說，防衛(wèi)過當是正當防衛(wèi)明明顯超過必要限度造成重大損害，這和那些危害公共利益、公民的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利的不法侵害相比較，防衛(wèi)過當?shù)纳鐣：π砸〉枚?。由此上述?guī)定符合我國刑法的罪責(zé)刑相一致的原則。因此，對行為人的防衛(wèi)過當量刑時必須減輕或免除處罰。

根據(jù)我刑法的規(guī)定及司法實踐的經(jīng)驗，在對防衛(wèi)過當量刑時一般要考慮以下情節(jié)。

第一，防衛(wèi)的起因。盡管防衛(wèi)都是針對不法侵害的，意義卻不是完全等同的。為保護國家、集體、他人的權(quán)益見義勇為而過當，與因一瑣事爭吵一方導(dǎo)致另一方防衛(wèi)過當?shù)?，在量刑時應(yīng)有所區(qū)別。即對前者處罰應(yīng)更輕。

第二，權(quán)益性質(zhì)。即凡保護國家、公共利益和人身財產(chǎn)權(quán)利等重大權(quán)益而防衛(wèi)過當?shù)?，一般可以考慮免除處罰。對于保護輕微的權(quán)益而對不法侵害人造成不應(yīng)有的重大人身傷亡的可以考慮免除處罰。

第三，過當程度。社會危害性是犯罪的本質(zhì)特征，社會危害性的大小是影響量刑的決定因素。即過當程度很大的一般可以減輕處罰，過當程度大的一般可以免除處罰。

第四，罪過形式。不同的罪過形式，體現(xiàn)了防衛(wèi)人對于明顯超過正當防衛(wèi)必要限度造成重大損害的不同心理狀態(tài)。因此，在過當程度相同的情況下，防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式不同，其處罰亦應(yīng)有所區(qū)別。即過失心理狀態(tài)下的防衛(wèi)過當，一般可以考慮免除處罰。間接故意心里狀態(tài)下的防衛(wèi)過當，一般可以考慮減輕處罰。

第五，社會輿論。防衛(wèi)過當容易得到社會輿論的同情和諒解。