一、假想防衛(wèi)的罪過形式

關(guān)于假想防衛(wèi)的罪過形式的爭議主要是在無罪過說、故意說、過失說以及綜合說等幾種觀點(diǎn)中展開的。

1、假想防衛(wèi)絕不是故意犯罪?！缎谭ā返?4條規(guī)定：“明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪?！睆囊庾R(shí)因素上看，假想防衛(wèi)人認(rèn)為自己的“正當(dāng)防衛(wèi)行為”是能夠阻止危害社會(huì)行為的發(fā)生，是合法的行為。從意志因素上看，假想防衛(wèi)人的主觀意志是為了達(dá)到消除危害社會(huì)的效果。因此，假想防衛(wèi)不可能構(gòu)成故意犯罪。

2、假想防衛(wèi)可以是疏忽大意的過失。行為人的假想了不法侵害的存在，但根據(jù)當(dāng)時(shí)的客觀情況，行為人如果盡到應(yīng)有的謹(jǐn)慎義務(wù)就可以避免這種認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。且需要注意的是假想防衛(wèi)中的過失并不是直接指向“危害社會(huì)的結(jié)果”的，而是直接指向存在緊迫的不法侵害這一事實(shí)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，從而間接的指向“危害社會(huì)的結(jié)果”的。

3、假想防衛(wèi)也可以是過于自信的過失。過于自信主要表現(xiàn)為三種情況：一是過高的估計(jì)自己的能力；二是不當(dāng)?shù)毓烙?jì)了現(xiàn)實(shí)存在的客觀條件對避免危害結(jié)果的作用；三是誤以為結(jié)果發(fā)生的可能性很小，因而可以避免結(jié)果的發(fā)生。如：行為人可能在一定程度上意識(shí)到了其所認(rèn)定的行為可能并非緊迫的不法侵害，但是過于依賴自己的主觀判斷，沒有小心求證，反而直接采取防衛(wèi)措施的情況。此即是因過于自信的過失而為的假想防衛(wèi)。

4、假想防衛(wèi)也可能是意外事件?！缎谭ā返?6條規(guī)定：“行為在客觀上雖然造成了損害，但是不是出于故意或者過失，而是由于不能抗拒或者不能預(yù)見的原因所引起的，不是犯罪。”所以也可能存在這種情況，即假想防衛(wèi)人由于主客觀因素的限制，根本不能辨別到不法侵害是否存在。那么，因此而造成損害后果的，是意外事件，假想防衛(wèi)人不負(fù)刑事責(zé)任。

二、假想防衛(wèi)的司法處理

1、假想防衛(wèi)人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

（1）假想防衛(wèi)人造成的損害不足以引起刑法的保護(hù)?！缎谭ā返?3條規(guī)定：“依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪?！卑凑者@一規(guī)定，假想防衛(wèi)人的行為雖然造成了一定的損害，但是情節(jié)顯著輕微的，則不能認(rèn)定為犯罪。如a某錯(cuò)認(rèn)為b某開車門的行為是不法行為，進(jìn)而采取了自認(rèn)為合法的正當(dāng)防衛(wèi)行為，但是只給b某造成輕傷以下的損害，對于這種情況，假想防衛(wèi)人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，而不是刑事責(zé)任。

（2）如果假想防衛(wèi)人主觀上沒有過失，只是由于不可抗力或者不能預(yù)見的原因?qū)е虏荒軠?zhǔn)確辨別不法侵害是否存在，而最終引起危害社會(huì)結(jié)果發(fā)生的，是意外事件，根據(jù)《民法通則》第132 條規(guī)定，當(dāng)事人對造成的損害都沒有過錯(cuò)的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任。假想防衛(wèi)人主觀上有過失，依法對損害結(jié)果承擔(dān)相應(yīng)的過失責(zé)任。

2、假想防衛(wèi)人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。

在假想防衛(wèi)的情況下，如果行為人主觀上存在過失，即由于自身的過失而導(dǎo)致沒有準(zhǔn)確辨認(rèn)不法侵害是否存在，并基于這種錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)采取防衛(wèi)行動(dòng)，進(jìn)而導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生，故而應(yīng)以過失犯罪論處。不過應(yīng)該注意的是，《刑法》第15條第2款規(guī)定：“過失犯罪，法律有規(guī)定的才負(fù)刑事任。”按照這一規(guī)定，在假想防衛(wèi)中，由于過失而造成危害結(jié)果的，只有刑法分則明文規(guī)定處罰此種過失行為時(shí)，才能要求行為人承擔(dān)過失的犯罪責(zé)任。否則，即使由于過失造成了一定的危害結(jié)果，也不應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。至于假想防衛(wèi)的量刑，應(yīng)當(dāng)結(jié)合假想防衛(wèi)行為所造成的損害結(jié)果和案件發(fā)生時(shí)的主客觀情況，從寬處理。假想防衛(wèi)動(dòng)機(jī)雖然是正當(dāng)?shù)?，但其后果對社?huì)是有危害的，因此假想防衛(wèi)的處罰應(yīng)重于防衛(wèi)過當(dāng)。