一、正當防衛(wèi)成立的條件

認識正當防衛(wèi)的條件必須以法律的規(guī)定為根據(jù)，脫離刑法的具體規(guī)定，正當防衛(wèi)的條件便無從談起。當然，刑法的規(guī)定是簡練概括的，并不能確切地指明正當防衛(wèi)成立的全部條件，這要求我們以刑法的基本原則為指導，在刑法理論上加以補充和完善。正當防衛(wèi)成立的條件有五個：

（一）須有不法侵害行為，且不法侵害必須是實際存在的，這是正當防衛(wèi)的起因條件。

所謂不法侵害行為，是指客觀上發(fā)生的社會危害行為。而社會危害行為是指行為人主觀上具有故意或過失，在客觀上又有社會危害性的違法犯罪行為。但是，再一定條件下，某種侵害行為，在客觀上具有社會危害性，而行為人的主觀方面并不具有故意或過失。例如意外事件就是這樣，還有喪失責任能力的精神病人與不滿十四歲的無責任能力人，實施侵害行為能否實行正防衛(wèi)呢？有兩種不同的主張：一種認為不允許采取正當防衛(wèi)，因為正當防衛(wèi)的前提是具有社會危害性的不法侵害行為，不是一切侵害行為，精神病人與未十四歲的未成年人的侵害行為，雖有社會危害性，但沒有違法性，因此不能進行正當防衛(wèi)。另一種主張認為應允許實施的正當防衛(wèi)，并不需要考慮行為人主觀方面的因素。我們認為，對于精神病人或不滿十四歲的人的侵害行為是否可以實行正當防衛(wèi)，應根據(jù)不同情況區(qū)別對待。如果防衛(wèi)人不知道實行侵害行為的人是精神病人或不滿十四歲的人，允許實行正當防衛(wèi)；如果知道則一般不能實行正當防衛(wèi)，可實行緊急避險。當然，在沒有其他方法可以避免危險或迫不得已時，也可以實行正當防衛(wèi)。

需要注意的是，正當防衛(wèi)是法律為公民設定的一項權(quán)利，它只有遭到不法侵害時才能行使。如果不存在侵害，正當防衛(wèi)就無從談起。首先，必須有不法侵害存在，這就排除了對任何合法行為進行正當防衛(wèi)的可能性，這里的“不法”是“違法”、“非法”的意思；其次，不法侵害必須是現(xiàn)實存在的，而不是行為人所臆測或推測出來的；再次，不法侵害通常是人的不法侵害；最后，不法侵害不應限于犯罪行為，還應包括一般的違法的不法侵害。

對于下述行為，無論是被侵害的人或第三者，都無權(quán)進行防衛(wèi)：

1、對依法執(zhí)行公務或合法命令的行為；

2、公民依法扭送正在實施犯罪或犯罪后立即被發(fā)覺的，或通緝在案的，或越獄在逃的，或正在被追捕的人犯；

3、正當防衛(wèi)的行為；

4、緊急避險的行為等等。

（二）不法侵害必須正在進行，這是正當防衛(wèi)成立的時間條件，意指不法侵害已經(jīng)開始，尚未結(jié)束。

不法侵害首先必須是真實的不法侵害而進行反擊，給假想的侵害造成傷害，就不是正當防衛(wèi)，而是假想防衛(wèi)。假想防衛(wèi)屬于行為人認識的錯誤，不是故意犯罪。有過失，則構(gòu)成過失犯罪。

其次，不法侵害還必須是正在進行的。所謂正在進行，是指不法侵害已經(jīng)開始而尚未結(jié)束。那么，什么是不法侵害的開始和不法侵害的結(jié)束呢？我們認為，在一般情況下，應該在不法侵害行為著手實施以后，才能實行正當防衛(wèi)，但是在特殊情況下，也允許正當防衛(wèi)時刻可以比不法侵害著手實施早一些，而這種早一些又必須是防衛(wèi)人直接面臨明顯的、不可避免的不法侵害的危險狀態(tài)，否則將會使“防衛(wèi)”變成“預防”，產(chǎn)生濫用正當防衛(wèi)的流弊。

我們認為，不法侵害行為結(jié)束的時間，應該是不法侵害行為的危害結(jié)果已經(jīng)實際形成的時間，在這個時間以后，正當防衛(wèi)行為必須停止。因為此時，即使實行正當防衛(wèi)也不會再擴大或減小侵害的危害結(jié)果。最高人民法院《關(guān)于人民警察執(zhí)行職務中實行正當防衛(wèi)的具體規(guī)定》第三項指出，遇有下列情形之一的，應當停止防衛(wèi)行為：

1、不法侵害行為已經(jīng)結(jié)束；

2、不法侵害行為確已自動中止；

3、不法侵害人已經(jīng)被制服，或已經(jīng)喪失侵害能力。

我們認為這三種情況都可視為不法侵害已經(jīng)結(jié)束。

正當防衛(wèi)只能對正在進行的不法侵害實行。這時對行使防衛(wèi)權(quán)在時間上的限制。為什么要對行使防衛(wèi)權(quán)的時間加以限制？這是因為，在一般情況下，公共利益和個人利益完全可以有國家和法律加以保護，國家設有特殊的機關(guān)行使司法審判權(quán)，以對實施危害社會行為的人依法進行偵查、逮捕、審判和懲罰。任何其他機關(guān)或個人都無權(quán)行使這些權(quán)利。而正當防衛(wèi)則是國家賦予公民在遭受不法侵害的緊急情況下為保護國家、公共利益、公民個人或他人合法權(quán)益的一種特殊權(quán)利。

（三）防衛(wèi)行為必須針對不法侵害人本人實行，這是正當防衛(wèi)成立的對象條件。

正當防衛(wèi)的目的在于排除和制止不法侵害行為，所以只對實施不法侵害者本人進行，不能針對第三人（包括不法侵害者的家屬）進行。因為，如果離開了不法侵害者去實行“正當防衛(wèi)”，是達不到制止不法侵害的目的。若對沒有實施侵害行為的第三人實行“正當防衛(wèi)”，就必然會枉及無辜，因而也就不能稱之為正當防衛(wèi)行為。

2、沒有達到行事責任年齡或者不具有行事責任能力的人能否成為正當防衛(wèi)的對象？

（1）對未達到行事責任年齡人的正當防衛(wèi)問題。我們認為，對這個問題應該聯(lián)系防衛(wèi)人的主觀認識進行具體分析。防衛(wèi)人如果不知道侵害人是未成年人，可以實行正當防衛(wèi)；如果知道侵害人是不滿十四周歲的未成年人，在正當防衛(wèi)的條件上就要加以限制。只有在被害人的合法權(quán)益受到十分緊迫的侵害的危險情況下，當時當?shù)責o條件采用其他方法躲避或制止未成年人的侵害行為，即在迫不得已的時刻，才可以實行正當防衛(wèi)。

（2）對精神病人的正當防衛(wèi)問題。只有在無法躲避、迫不得已的情況下，才能采取傷害精神病人的方法，這種行為是正當防衛(wèi)。一般說來，實施防衛(wèi)的不得已性不是正當防衛(wèi)的合法要件，但在特殊情況下，如對未成年人或精神病人實施的侵害行為實施防衛(wèi)時，不得已性便成為附加的正當防衛(wèi)的合法條件。

3、對醉酒人的正當防衛(wèi)問題。我國《刑法》第18條第四款規(guī)定：“醉酒的人犯罪，應當負刑事責任?！比嗽谧砭茽顟B(tài)中，并沒有完全喪失辨認和控制自己行為的能力，只是有某種程度上的減弱。而且，行為人在醉酒前，對自己醉酒后可能實施不法侵害的后果是可以預見到的。所以對于實施不法侵害的醉酒人， 沒有理由不實施正當防衛(wèi)。

（四）必須是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身和財產(chǎn)或其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害才能施以正當防衛(wèi)，這是正當防衛(wèi)的主觀要件，即防衛(wèi)目的的正當性。

就防衛(wèi)的目的的正當性的具體內(nèi)容說一般可以分為以下三類：一是保護國家、公共利益，對正在進行的不法侵害實行正當防衛(wèi)。二是保護本人的人身、財產(chǎn)或其他權(quán)利的自我防衛(wèi)。三是保護他人的人身、財產(chǎn)或其他權(quán)利而對正在進行的不法侵害實行正當防衛(wèi)。

就正當防衛(wèi)的主觀條件來講，我們要注意區(qū)分形擬正當防衛(wèi)實為違法犯罪的以下四種情況：

1、防衛(wèi)挑撥。正當防衛(wèi)成立的實質(zhì)在于防衛(wèi)目的的正義性。如果行為人為達到某種目的，以挑撥、尋釁等手段，故意激怒、誘惑他人向自己實施侵害，爾后借口“防衛(wèi)”，造成他人傷亡的則是防衛(wèi)挑撥，不是正當防衛(wèi)。

2、相互斗歐。只要形成相互斗歐，雙方的行為就都是違法的，任何一方都不是正當防衛(wèi)。任何一方給對方造成了損害的，都要負法律責任。

3、“大義滅親”?！按罅x滅親”是指秉公執(zhí)法、為維護正義而不惜犧牲親屬的私情，也就是對親屬的犯罪同樣依法處理。但是在實踐中，有的對“大義滅親”理解為可以把親屬中的違法犯罪分子私自處死是不允許的，是破壞國家法制的?！按罅x滅親”同樣不是正當防衛(wèi)行為。但是，如果，如果親屬正在進行違法犯罪活動時，同這種違法犯罪做斗爭則是正當防衛(wèi)行為。

4、為保護非法利益而實行的還擊行為?！坝捎谄洳痪哂蟹佬l(wèi)的目的的正當性，因而也不是正當防衛(wèi)行為”。

（五）防衛(wèi)不能明顯超過必要限度造成重大損害，這是正當防衛(wèi)成立的限度條件。

《刑法》第20條第二款規(guī)定“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的應負刑事責任”，如何理解“必要限度”，目前有三種學說：

其一是“基本適應說”，認為所謂“必要限度”是指防衛(wèi)的性質(zhì)、手段、強度和后果等方面與不法侵害基本相適應，但不是完全相適應，否則就是超過必要限度。其二是“必要說”，它主張以有效制止不法侵害為正當防衛(wèi)的必要限度。其三是“折衷說”，認為“必要說”和“基本相應說”是從不同的角度提出問題，而不是相互排斥的，應當把二者結(jié)和起來考慮，只強調(diào)任何一個方面都是不對的。

我們贊同將基本相適應說與必要說有機結(jié)合起來作為正當防衛(wèi)必要限度的主張。即原則上應以防衛(wèi)行為是否能制止正在進行的不法侵害行為限度，同時考慮所保護的利益的性質(zhì)和可能遭受的損害的程度同給不法侵害者所造成的損害的性質(zhì)和程度是否大體相適應。

注意，就“明顯超出必要限度造成重大損害”來講，“明顯”，意指按一般人的常理和依相關(guān)的數(shù)據(jù)就可分析判斷出，防衛(wèi)的性質(zhì)、手段、強度、后果等較突出較明晰大于或高于不法侵害的相關(guān)指標。正確把握“明顯”一詞的要旨，我們可以簡單地歸納為：

1、為了避免強度較輕的不法侵害，就不允許防衛(wèi)行為采取過重的強度。如果非較重的強度不足以制止不法侵害，可以采用較重的防衛(wèi)強度。

2、采用較緩和的防衛(wèi)手段足以制止不法侵害，就不允許采取激烈的防衛(wèi)手段。如果非激烈的防衛(wèi)手段不足以制止不法侵害 ，可以采取激烈手段。

3、為了保護較小的權(quán)益，不允許防衛(wèi)行為造成重大的損害。對于沒有直接危及人身的輕微的不法侵害，一般來說不宜采用重傷甚至殺害的手段去防衛(wèi)。

二、造成防衛(wèi)過當要受處罰嗎

防衛(wèi)過當：正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。

避險過當：緊急避險超過必要限度造成不應有的損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。

為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。

不過，正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，屬于防衛(wèi)過當，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。

但是，對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。