一、防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男再|(zhì)

防衛(wèi)過當(dāng)是非罪行為的正當(dāng)防衛(wèi)，由于超過了必要限度而轉(zhuǎn)化為罪的一種形式。但防衛(wèi)過當(dāng)與一般犯罪行為是同的。防衛(wèi)過當(dāng)基于防衛(wèi)的認(rèn)識與目的，針對正在發(fā)生的不法侵害的侵害人實(shí)施的防衛(wèi)行為，只是這種防衛(wèi)行為明顯超過了必要限度而造成了重大損害。它具備正當(dāng)防衛(wèi)成立條件中除防衛(wèi)強(qiáng)度之外的其它要件，因之與一般犯罪行為是不同的。防衛(wèi)過當(dāng)構(gòu)成犯罪的行為具有防為目的性與行為的社會危害性相統(tǒng)一的性質(zhì)，既防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男袨橹饔^上仍有防衛(wèi)的目的，而沒有加害的目的。而一般犯罪行為是沒有防衛(wèi)目的的。防衛(wèi)過當(dāng)發(fā)生的條件與一般犯罪行為不同，防衛(wèi)過當(dāng)?shù)陌l(fā)生是存在正在進(jìn)行的不法侵害，防衛(wèi)過當(dāng)行為人既是防衛(wèi)人（受害人）也是犯罪人，這種主體并存在防衛(wèi)過當(dāng)行為人身上，而一般犯罪人是沒有這種情況的。

防衛(wèi)過當(dāng)?shù)姆珊蠊c一般犯罪不同，根據(jù)我國修訂后的刑法規(guī)定，防衛(wèi)過當(dāng)構(gòu)成犯罪的應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任，但應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰，而對一般犯罪人犯同樣之罪，如情況相同時是不能減輕或免除處罰的。從刑法的條文中我們可以發(fā)現(xiàn)防衛(wèi)過當(dāng)具有這種性質(zhì)：

1、主觀罪過性。防衛(wèi)過當(dāng)者不能處理好自己行為的適應(yīng)性，并放任和希望這種行為向過于嚴(yán)重的損害方向發(fā)展，這是一種主觀罪過。

2、損害擴(kuò)大性。防衛(wèi)明顯超過必要限度，不一定造成重大損害，但造成了不應(yīng)有的重大損害，說明了防衛(wèi)過當(dāng)性是防衛(wèi)過當(dāng)?shù)某浞謼l件。防衛(wèi)過當(dāng)造成的損害是違法的、不應(yīng)有的損害。

3、刑事違法性。通過不計后果的、任意濫用防衛(wèi)權(quán)，造成對方不應(yīng)有的重大損害，這使正當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)行為成為犯罪行為?？梢哉f，違法性是防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖罨镜姆尚再|(zhì)，也是保證防衛(wèi)正當(dāng)性的重防線。

4、客體不定性。作為一種犯罪行為，防衛(wèi)過當(dāng)卻沒有特定具體的客體，可能是他人的生命利益，也可能是他人的健康利益，根據(jù)我國刑法分則的具體有關(guān)條文定罪量刑。

5、罪名多樣性。防衛(wèi)過當(dāng)可能會侵害多種客體，因此也就可能觸犯多種法律。對此我國刑法的態(tài)度是，以防衛(wèi)過當(dāng)所侵害的客體的不同及損害程度的不同，定為各種不同的罪名。

二、能對無責(zé)任能力人正當(dāng)防衛(wèi)嗎

無責(zé)任能力人，是指沒有達(dá)到刑事責(zé)任年齡的未成年人和精神病人。對于無責(zé)任能力人行為能否實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，我國刑法學(xué)界目前存在兩種不同主張：

1、否定說。此說認(rèn)為，對無責(zé)任能力人的行為不能實(shí)行防衛(wèi)。其理由主要是：正當(dāng)防衛(wèi)是針對不法侵害的?！安环ā迸c“違法”是同義語，必須是主客觀相統(tǒng)一的行為。僅僅客觀上造成損害而主觀上沒有罪過或過錯的，不能稱之為不法侵害，沒有達(dá)到刑事責(zé)任年齡的人或者精神病人的行為是沒有罪過和過錯的行為，因而對其不能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。所以，無責(zé)任能力人不能成為正當(dāng)防衛(wèi)的對象。

2、肯定說，此說認(rèn)為，對于無責(zé)任能力人的行為可以實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。其主要理由是：不法侵害不以行為人主觀上有責(zé)為必要，只要行為客觀上造成對公共利益和其他合法利益的嚴(yán)重?fù)p害；就屬于不法侵害，無責(zé)任能力行為人的侵害行為同樣具有不法性質(zhì)，因而可以對之實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。

我認(rèn)為，從一般意義上講，不法侵害應(yīng)是主客觀相統(tǒng)一的行為，但對正當(dāng)防衛(wèi)中的不法侵害，則應(yīng)從法律追求的價值和法律設(shè)立正當(dāng)防衛(wèi)制度的宗旨出發(fā)進(jìn)行探詢。法律的目的在于實(shí)現(xiàn)正義與公平，凡是有損正義、公平的要求，給法律賴以生存并竭力維護(hù)的社會秩序造成損害的行為，不管行為人主觀意思如何，責(zé)任能力怎么樣，都與法律的價值背道而馳，都是對法律尊嚴(yán)和權(quán)威的一種破壞，因而也都應(yīng)為法律所禁止，此其一，其二，法律設(shè)立正當(dāng)防衛(wèi)制度的目的，是為了防衛(wèi)在緊迫情況下，合法權(quán)益不能有效地受到法律保護(hù)的缺撼。如果強(qiáng)調(diào)不法侵害必須出于侵害人的主觀意思，且行為人必須具備責(zé)任能力，勢必要求防衛(wèi)人在實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)之前先弄清楚不法侵害人的主觀意思和責(zé)任能力。而這在合法權(quán)益正在遭受不法侵害侵襲的危機(jī)時刻，顯然是不可能的，也是不現(xiàn)實(shí)的。故我主張，不法侵害的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)以客觀說為宜。不過，從人道主義出發(fā)，考慮到無責(zé)任能力人是社會的弱者，因而對他們實(shí)行防衛(wèi)時，不能像對一般的違法犯罪人那樣，在可以采取其他方式避免不法侵害時卻不采用，而是仍可進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。相反，對無責(zé)任能力人的侵害要盡可能地采用其他方法避免，只有在不得己的即用其他方法，但不能避免不法侵害的情況下，才對無責(zé)任能力人的不法侵害進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。