一、適用驅(qū)逐出境要考慮哪些因素

根據(jù)《中華人民共和國(guó)外國(guó)人入境出境管理法》，在外國(guó)人非法入境、出境、非法居留等情況下，公安機(jī)關(guān)可以對(duì)外國(guó)人適用行政法上的驅(qū)逐出境。這在法律上規(guī)定得很明確。那么，在什么情況下可以對(duì)外國(guó)人適用刑法上的驅(qū)逐出境？有一種觀點(diǎn)認(rèn)為對(duì)外國(guó)人適用刑法上的驅(qū)逐出境的根據(jù)是外國(guó)人犯罪。依照這種觀點(diǎn)，只要外國(guó)人犯罪，我國(guó)就應(yīng)當(dāng)適用刑法上的驅(qū)逐出境。我們不同意這種觀點(diǎn)。根據(jù)刑法，司法機(jī)關(guān)對(duì)犯罪的外國(guó)人可以適用驅(qū)逐出境，這就是說(shuō)，也可以不適用驅(qū)逐出境。我們認(rèn)為，刑法上的驅(qū)逐出境畢竟是一種刑罰方法，因此，驅(qū)逐出境的適用還是要堅(jiān)持刑法上的量刑原則，要以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。由于刑法分則沒(méi)有規(guī)定驅(qū)逐出境，司法機(jī)關(guān)在適用驅(qū)逐出境時(shí)要充分依靠自由裁量權(quán)，所以，在這里我們主要圍繞刑事事實(shí)談適用驅(qū)逐出境的根據(jù)。具體說(shuō)，驅(qū)逐出境的適用要考慮以下因素：

1、犯罪的事實(shí)。所謂犯罪事實(shí)是指與犯罪構(gòu)成有關(guān)的事實(shí)，它不僅包括犯罪構(gòu)成要件事實(shí)，如危害行為、危害結(jié)果、犯罪主體、犯罪主觀方面等，還包括與犯罪構(gòu)成要件有關(guān)的事實(shí)，如犯罪分子犯罪前的表現(xiàn)、犯罪后的表現(xiàn)。

2、犯罪的性質(zhì)。犯罪的性質(zhì)是指犯罪的本質(zhì)屬性，它表現(xiàn)為犯罪罪名。在適用驅(qū)逐出境時(shí)，對(duì)犯罪分子實(shí)施危害國(guó)家安全罪，如間諜罪；嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)犯罪，如偽造貨幣罪；嚴(yán)重的治安犯罪，如入境發(fā)展黑社會(huì)組織罪等，應(yīng)當(dāng)考慮適用驅(qū)逐出境。對(duì)犯罪分子因過(guò)失造成危害結(jié)果構(gòu)成犯罪的犯罪，如因疏忽大意造成危害結(jié)果構(gòu)成交通肇事罪的，可以不適用驅(qū)逐出境。

3、犯罪的情節(jié)。犯罪情節(jié)可以揭示犯罪的社會(huì)危害性與犯罪分子的人身危險(xiǎn)性。在適用驅(qū)逐出境時(shí)，要考慮到犯罪情節(jié)。一般說(shuō)，對(duì)累犯以及其他人身危險(xiǎn)性大的犯罪分子應(yīng)當(dāng)考慮適用驅(qū)逐出境；對(duì)初偶犯、自首的犯罪分子，以及其他人身危險(xiǎn)性小的犯罪分子，可以考慮不適用驅(qū)逐出境。

4、犯罪的社會(huì)危害程度。犯罪的社會(huì)危害程度是犯罪行為對(duì)社會(huì)關(guān)系造成的損害情況。它包括犯罪事實(shí)、犯罪性質(zhì)、犯罪情節(jié)所反映的社會(huì)危害性，是決定是否適用驅(qū)逐出境的主要根據(jù)。對(duì)犯罪的社會(huì)危害程度的評(píng)價(jià)要以犯罪事實(shí)、犯罪性質(zhì)、犯罪情節(jié)為基礎(chǔ)，同時(shí)考慮社會(huì)形勢(shì)，國(guó)與國(guó)的關(guān)系等。對(duì)社會(huì)危害程度大的犯罪分子，應(yīng)當(dāng)考慮判處驅(qū)逐出境；對(duì)社會(huì)危害程度小的犯罪分子，可以考慮不判處驅(qū)逐出境。

二、驅(qū)逐出境的司法適用

在驅(qū)逐出境刑的具體適用中，還存在以下問(wèn)題：

1、是否能夠?qū)λ械耐鈬?guó)犯罪人適用驅(qū)逐出境刑？在我國(guó)刑法中，驅(qū)逐出境是一種特殊的附加刑，它的適用對(duì)象只限于犯罪的外國(guó)人，具體包括具有外國(guó)國(guó)籍的人和無(wú)國(guó)籍的人，對(duì)于犯罪的中國(guó)人包括港澳臺(tái)人員均不能適用驅(qū)逐出境。

2、對(duì)外國(guó)犯罪人判處無(wú)期徒刑以上刑罰的，是否能夠附加驅(qū)逐出境？在我國(guó)司法實(shí)踐中，還存在判處外國(guó)人無(wú)期徒刑以上刑罰，并處驅(qū)逐出境的情況。但有學(xué)者指出，對(duì)于外國(guó)人犯罪判處無(wú)期徒刑以上刑罰的，不得附加驅(qū)逐出境。我們認(rèn)為，不應(yīng)對(duì)判處無(wú)期徒刑以上刑罰的外國(guó)人適用驅(qū)逐出境，但還應(yīng)就此問(wèn)題展開深入分析。

3、對(duì)外國(guó)犯罪人判處主刑附加適用驅(qū)逐出境的，應(yīng)如何執(zhí)行？在司法實(shí)踐中，存在對(duì)外國(guó)犯罪人先行執(zhí)行驅(qū)逐出境的情況。驅(qū)逐出境是我國(guó)刑法中的一種特殊附加刑，當(dāng)其附加適用時(shí)，應(yīng)該在主刑執(zhí)行完畢之日起執(zhí)行驅(qū)逐出境。目前，國(guó)際刑事司法合作尚未達(dá)到完善的程度，外國(guó)并不存在承認(rèn)與執(zhí)行我國(guó)刑事判決之義務(wù)，如果在主刑執(zhí)行之前，將外國(guó)犯罪人直接驅(qū)逐出境，很可能使其逃避應(yīng)受的刑罰制裁，嚴(yán)重?fù)p害了刑罰的確定性。因此，外國(guó)人在中國(guó)犯罪后，被人民法院判處附加適用驅(qū)逐出境的，應(yīng)當(dāng)在執(zhí)行完主刑后執(zhí)行驅(qū)逐出境。只有這樣，才能維護(hù)我國(guó)法律的尊嚴(yán)，切實(shí)貫徹法律面前人人平等的原則，實(shí)現(xiàn)刑罰的一般預(yù)防和特殊預(yù)防目的。

4、對(duì)無(wú)國(guó)籍人應(yīng)如何執(zhí)行驅(qū)逐出境？在實(shí)踐中，一些犯罪人自稱是外國(guó)公民，但是沒(méi)有任何身份證明，經(jīng)外交途徑查詢也無(wú)結(jié)果，只能以無(wú)國(guó)籍人員定罪處罰；另一些犯罪人由于國(guó)籍消極沖突等原因，成為無(wú)國(guó)籍人。在這種情況下，法院仍然對(duì)犯罪人獨(dú)立或附加適用驅(qū)逐出境，從而引發(fā)了如何執(zhí)行驅(qū)逐出境的問(wèn)題。我們認(rèn)為，在我國(guó)現(xiàn)行立法并未明確執(zhí)行方法的情況下，在實(shí)踐中可比照相似規(guī)定進(jìn)行處理。