一、如何認(rèn)定犯罪未遂

《刑法》分則條文中有關(guān)故意犯罪的規(guī)定，都是以單人單罪的完成形態(tài)為標(biāo)本的。現(xiàn)實(shí)生活中，犯罪人絕不會循規(guī)蹈矩地按照《刑法》規(guī)定的理想狀態(tài)去實(shí)施犯罪，因此，司法實(shí)踐中，故意犯罪在其發(fā)展過程中，往往會由于某種原因而出現(xiàn)未完成狀態(tài)，即犯罪預(yù)備、犯罪未遂與犯罪中止。犯罪處于未完成形態(tài)而結(jié)束，表明行為人的客觀危害和主觀惡性較之犯罪既遂要小，因此要阻卻或者減輕其刑事責(zé)任的法定事由。刑事法官在辦案中，準(zhǔn)確認(rèn)定故意犯罪的未完成形態(tài)具有重要意義。犯罪未遂是辦案實(shí)踐中需要經(jīng)常判定的未完成形態(tài)之一。

《刑法》第二十三條規(guī)定：“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂?！薄皩τ谖此旆?，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰?！笨梢?，犯罪未遂具有三個特征：已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，這是犯罪未遂形態(tài)區(qū)別于犯罪預(yù)備形態(tài)的標(biāo)志，是構(gòu)成犯罪未遂的前提條件；犯罪未得逞，這一特征使犯罪未遂形態(tài)區(qū)別于犯罪既遂形態(tài)，是構(gòu)成犯罪未遂的停止?fàn)顟B(tài)條件；犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因，這一點(diǎn)把犯罪未遂形態(tài)與著手實(shí)行犯罪情況下的犯罪中止形態(tài)區(qū)別開來，這是犯罪未遂的本質(zhì)條件。要正確認(rèn)定犯罪未遂，關(guān)鍵是把握三個問題：

1、判斷是否“著手”實(shí)行犯罪。

“著手”標(biāo)志著犯罪預(yù)備階段結(jié)束，行為進(jìn)入犯罪實(shí)行階段。犯罪尚沒有著手實(shí)行就停止下來，那就不可能有犯罪未遂形態(tài)，只可能是犯罪預(yù)備或者犯罪預(yù)備階段的犯罪中止。

關(guān)于“著手”的認(rèn)定，國外刑法理論上存在主觀說，客觀說、折中說等許多學(xué)說，國內(nèi)學(xué)者間也有許多不同看法。我國刑法理論的通說認(rèn)為，所謂“著手”，就是開始實(shí)行刑法分則所規(guī)定的某一犯罪構(gòu)成客觀要件的行為，這種行為已不再屬于為犯罪的實(shí)行創(chuàng)造便利條件的預(yù)備犯罪性質(zhì)，已使《刑法》所保護(hù)的具體權(quán)益初步受到危害或面臨實(shí)際存在的威脅。判斷是否著手，可以結(jié)合具體犯罪的罪狀從兩個角度考察；

（1）看行為的指向性是否明確和危害性是否明顯，在有犯罪對象的場合，這種行為已經(jīng)指向犯罪對象，在犯罪既遂包含犯罪結(jié)果的犯罪中，還會發(fā)生犯罪結(jié)果。

（2）看行為是否已經(jīng)超越“準(zhǔn)備工具、制造條件”的犯罪預(yù)備范疇。司法實(shí)踐中，對于未上路或尚在途中的情況、單純的尾隨行為、守候行為以及尋找犯罪對象的行為，應(yīng)認(rèn)定屬于“制造條件”，不應(yīng)認(rèn)定“著手”。在入室作案的場合，僅有入室或正在入室的行為，還沒有直接加害于犯罪對象的情況，究竟是否著手，要看是實(shí)施盜竊、非法侵入住宅等犯罪還是其他暴力犯罪，是否采取暴力、脅迫手段進(jìn)入等具體分析。

2、判斷是否犯罪“未得逞”。

犯罪“未得逞”，是犯罪未遂形成區(qū)別于犯罪既遂形態(tài)的主要標(biāo)志。從外國刑事立法看，關(guān)于犯罪未遂形態(tài)與犯罪既遂形態(tài)區(qū)別的特征，主要有四種規(guī)定方式：

（1）規(guī)定犯罪未遂是未完成犯罪；

（2）規(guī)定犯罪未遂就是沒有發(fā)生犯罪結(jié)果；

（3）規(guī)定犯罪未遂就是犯罪行為未完成或者犯罪結(jié)果未發(fā)生；

（4）規(guī)定犯罪未遂就是“不遂”或“未遂”。

上述歸納，當(dāng)然有翻譯上是否準(zhǔn)確的因素，但總的可以看出，不同國家在犯罪未遂的認(rèn)定上還是存在立場差異的。在中外刑法理論上，關(guān)于犯罪未遂形態(tài)與犯罪既遂形態(tài)區(qū)別的特征，存在犯罪目的未發(fā)生、犯罪結(jié)果未發(fā)生、犯罪構(gòu)成要件未完備等三種主張。

我國刑法理論的通說認(rèn)為，犯罪未遂與犯罪既遂區(qū)別的關(guān)鍵，就在于法定的犯罪是否完成，亦即刑法分則具體犯罪構(gòu)成的要件是否全部具備。具體判斷是否屬于“未得逞”的犯罪未遂，首先要確定具體的直接故意犯罪案件所屬的類型，是屬于存在既遂未遂之分的犯罪，還是屬于無既遂未遂之分、只有預(yù)備與既遂之分的舉動犯等。

3、判斷是否“意志以外的原因”。

對于犯罪分子“意志以外的原因”的內(nèi)涵，刑法理論上的表述五花八門。有的認(rèn)為是指客觀障礙，即直接阻止行為人完成犯罪的客觀情況，如被害人的反抗，第三者的阻止抓捕等；有的認(rèn)為是指客觀原因，即阻止或者影響行為人完成犯罪的一切客觀情況；有的認(rèn)為是指違背犯罪分子犯罪本意的一切客觀的和主觀的因素；有的認(rèn)為是指一切不利于犯罪完成的因素。種種說法都有一定道理。按照我國刑法理論的通說，“意志以外的原因”應(yīng)是指“足以阻止犯罪意志的原因”。具體說，“意志以外的原因”是行為人犯罪意志和不犯罪意志以外的原因，而且必須是足以阻止犯罪意志的原因。

司法實(shí)踐中，具有不同程序的阻礙犯罪意志作用而有可能被認(rèn)定為“意志以外的原因”的種種因素可以分為三類：

（1）犯罪人本人以外的原因，包括被害人、第三者、自然力、物質(zhì)障礙、環(huán)境時機(jī)等方面對完成犯罪具有不利影響的因素；

（2）行為人自身方面對完成犯罪有不利影響的因素，如其能力、力量、身體狀況、常識、技巧等的缺乏或不佳情況，如其能力、力量、身體狀況、常識、技巧等的缺乏或不佳情況；

（3）行為人主觀上對犯罪對象情況、犯罪工具性能以及犯罪結(jié)果是否已經(jīng)發(fā)生或必然發(fā)生等的認(rèn)識錯誤。這些因素作用于犯罪人的意志，客觀上使犯罪不可能既遂，或者使犯罪人認(rèn)為不可能既遂從而被迫停止犯罪，就可以認(rèn)定為犯罪人“意志以外的原因”。

二、犯罪未遂會怎樣處罰

刑法第二十三條規(guī)定的是犯罪未遂的特征與處罰原則。犯罪未遂所具有的三個構(gòu)成要件或特征也是與故意犯罪的其他停止形態(tài)相區(qū)分的標(biāo)志：

1、行為人已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，這與犯罪預(yù)備相區(qū)別；

2、犯罪未完成（未得逞）而停止下來，這與犯罪既遂相區(qū)別；

3、犯罪停止在未完成形態(tài)是犯罪分子意志以外的原因所導(dǎo)致的，這與犯罪中止相區(qū)別。

犯罪預(yù)備與犯罪未遂都是意志以外的因素導(dǎo)致的犯罪未能得逞，是否已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，是犯罪預(yù)備與犯罪未遂區(qū)分的關(guān)鍵點(diǎn)。

所謂已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，是指行為人已經(jīng)開始實(shí)施刑法分則具體犯罪構(gòu)成要件中的犯罪行為，如《刑法》第236條強(qiáng)奸罪的著手實(shí)施行為就是對被害婦女實(shí)施暴力、威脅等手段，以達(dá)到強(qiáng)行奸淫的目的?？梢赃@樣認(rèn)為，犯罪預(yù)備行為是為分則具體犯罪構(gòu)成行為的實(shí)行和犯罪的完成創(chuàng)造便利條件，為其實(shí)現(xiàn)創(chuàng)造可能性；而犯罪實(shí)施行為則是要直接完成犯罪，變預(yù)備階段實(shí)行和完成犯罪的現(xiàn)實(shí)可能性為直接的現(xiàn)實(shí)性。

從時空階段上看，犯罪預(yù)備只存在于預(yù)備階段，犯罪未遂只存在于實(shí)行階段，而犯罪中止則既可以存在于預(yù)備階段，也可以存在于實(shí)行階段。

犯罪未遂的類型有兩對：

1、實(shí)行終了的未遂與未實(shí)行終了的未遂；

2、能犯未遂與不 能犯未遂（其中，不能犯未遂又可分為工具不能犯未遂與對象不能犯未遂）。前者以犯罪實(shí)施行為是否實(shí)行終了為標(biāo)準(zhǔn)，后者以行為的實(shí)行能否實(shí)際構(gòu)成犯罪既遂為標(biāo)準(zhǔn)。

對于未遂犯的處罰原則問題，應(yīng)當(dāng)注意兩個方面：

1、以既遂犯的處罰為參照；

2、適當(dāng)從寬處罰，即可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。