一、余罪自首怎么認(rèn)定

《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》關(guān)于余罪自首的規(guī)定就可以被理解為，被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的罪行，與司法機(jī)關(guān)已掌握的罪行或者判決確定的罪行均構(gòu)成不同罪名的，成立自首；與司法機(jī)關(guān)已掌握的罪行或者判決確定的罪行構(gòu)成相同罪名的，不成立自首。

當(dāng)然，如果司法機(jī)關(guān)已掌握的罪行經(jīng)查不實(shí)，則應(yīng)當(dāng)以判決確定的罪名，來認(rèn)定是否構(gòu)成余罪自首。這里的“罪名”，不限于法院判決確定的罪名。認(rèn)定罪名的法律標(biāo)準(zhǔn)是犯罪構(gòu)成，數(shù)行為符合同一犯罪構(gòu)成的，就是同一罪名；符合不同犯罪構(gòu)成的，就是不同罪名。所以，《意見》規(guī)定的是以罪名區(qū)分，而不是以判決確定的罪名區(qū)分。

二、余罪自首與一般自首的區(qū)別

我國《刑法》第六十七條第二款規(guī)定：被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。這一規(guī)定理論上通常稱之為余罪自首。最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條規(guī)定：被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的罪行，與司法機(jī)關(guān)已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行的，以自首論。這一解釋，進(jìn)一步確定了“余罪自首”中所謂的“余罪”只能是與已掌握罪行不同的異種罪行。余罪自首和一般自首的顯著區(qū)別在于：

1、余罪自首的主體是因他罪已被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人或正在服刑的罪犯，對(duì)其如實(shí)交代的余罪，不存在自動(dòng)投案這一前提要件；

2、余罪自首主體所如實(shí)交代的余罪，必須是司法機(jī)關(guān)尚未掌握的，如已經(jīng)為司法機(jī)關(guān)所掌握則不能成立余罪自首；

3、余罪自首主體所如實(shí)交代的余罪，必須與司法機(jī)關(guān)已掌握的罪行屬不同種罪行，如屬于同種罪行亦不能成立余罪自首。