一、刑事訴訟不起訴的性質(zhì)
刑事訴訟法修正案通過后，原有的免予起訴制度不再使用，相關(guān)內(nèi)容納入不起訴，這就擴大了不起訴的適用范圍，以往的不起訴制度的表述及其性質(zhì)的認定已不能繼續(xù)沿用。這就需要我們重新界定不起訴的性質(zhì)。對不起訴的性質(zhì)，應(yīng)從以下幾方面來理解：
1、不起訴是公訴機關(guān)依職權(quán)作出的。
控訴職能是公訴機關(guān)的基本訴訟職能。在刑事訴訟中，公訴機關(guān)正是基于控訴職能，對于符合法律規(guī)定起訴條件的，依法向法院提出訴訟請求，要求法院通過審判確定被告人犯有某種罪行并給予相應(yīng)的刑事制裁。顯然，公訴機關(guān)只有對符合法定起訴條件的才能提起訴訟，其它不符合起訴條件或者沒有起訴必要的，公訴機關(guān)自然依其職權(quán)作出不起訴的決定。這種不起訴決定，臺灣學(xué)者認為是一種司法處分，屬檢察機關(guān)在控方立場所作不追訴的內(nèi)部意思決定。我們認為，不起訴決定是檢察機關(guān)作為國家公訴機關(guān)，基于其控訴職能，對不符合起訴條件或沒有起訴必要的案件不予追訴的處分決定。
2、不起訴對案件所作程序上的處分。
公訴機關(guān)對某一案件作出不起訴的處分，表明公訴機關(guān)將不向法院請求進行審判，放棄對犯罪嫌疑人的控訴。實質(zhì)上是公訴機關(guān)依其職權(quán)從程序上對案件所作的不予追訴的處分，并非對案件進行實體處分。公訴機關(guān)在刑事訴訟中的職能是控訴職能，無權(quán)對案件進行實體處分，即公訴機關(guān)不能處分當(dāng)事人的人身和財產(chǎn)。公訴機關(guān)作出不起訴決定的案件，如果需要給予被不起訴人行政處罰的，應(yīng)由公訴機關(guān)移交有關(guān)主管機關(guān)處理，公訴機關(guān)有權(quán)向行政機關(guān)提出檢察意見，但其自己不能對被不起訴人進行實體上的處理。不起訴對案件程序上的處理，是基于對案件程序上的認識，但并非實體上的處分，更不能是有罪處理。
3、不起訴意味著刑事訴訟程序的終止。
現(xiàn)代刑事訴訟中有一項公認的基本原則，即“不告不理”原則。其基本含義是對未經(jīng)起訴的刑事案件，法院不得受理和審判，也就是說，法院對刑事案件進行審理必須以起訴為前提，否則就不能對刑事案件進行審判。因此，從一定意義上講，起訴意味著啟動刑事審判程序，使刑事訴訟進入到審判階段；而不起訴則表明刑事訴訟不進入審判階段，阻斷了刑事訴訟的繼續(xù)進行，意味著刑事訴訟程序的終止。這也是不起訴決定的直接法律后果。
4、不起訴終止法律效力是相對的。
不起訴決定一經(jīng)作出，就具有終止訴訟的法律效力，訴訟不再繼續(xù)進行。但不起訴這種終止訴訟的法律效力不是絕對的，而是相對的，誠如臺灣學(xué)者蔡墩銘、朱石炎所指出，案件雖經(jīng)不起訴處分，無非追訴權(quán)之不行使而已，對于同一案件不過限制其再行起訴而已，該案之起訴權(quán)依然存在，并未因而消滅，遇有發(fā)現(xiàn)新事實或新證據(jù)，或者原處分所憑證物已證明其為偽造或變造，或所憑之證言，鑒定或通譯已證明其為虛偽，或所憑之通常法院或特別法院之裁判已經(jīng)確定裁判變更，或參與偵查之檢察官因該案件犯職務(wù)上之罪已經(jīng)證明者，得再行起訴。不難看出，公訴機關(guān)不起訴決定的法律效力和法院生效判決的法律效力是有區(qū)別的，法院生效的實體判決，也意味著對訴訟案件程序上的終局性處理，依“一事不再理”原則，對該案件不可再向法院提起訴訟。而公訴機關(guān)的不起訴決定，顯然不具備既判力的法律效力。因此，對于公訴機關(guān)作出不起訴決定的案件，如果有了新的證據(jù)或發(fā)現(xiàn)新事實，符合法律規(guī)定的起訴條件的，公訴機關(guān)依職權(quán)應(yīng)撤銷原來的不起訴決定，依法向法院提起訴訟。對于有被害人的案件，被害人對不起訴決定不服的，也可以向法院提起訴訟，依此作為一種自訴案件，被害人得以尋求法律上的救濟，保護其合法權(quán)益。
5、不起訴體現(xiàn)了自由裁量權(quán)。
新《刑事訴訟法》中，除了在第142條第1款“對犯罪嫌疑人有本法第15條規(guī)定的情形之一的”，人民檢察院“應(yīng)當(dāng)”作出不起訴決定外，在第140條第4款“對于補充偵查的案件，人民檢察院仍然認為證據(jù)不足，不符合起訴條件的”和第142條第2款“對于情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或免除刑罰的”，人民檢察院“可以”作出不起訴決定。那么，“可以”作出不起訴決定，意味著人民檢察院對于這兩種情形的不起訴決定不是必須作出，而是根據(jù)一定情況酌定，可以作出，也可以不作出。有的學(xué)者將其解釋為“酌定不起訴”，把“應(yīng)當(dāng)不起訴”稱為“法定不起訴”。
通過對不起訴性質(zhì)的分析，本人認為，不起訴的概念大致可以這樣概括：不起訴是指人民檢察院對偵查機關(guān)移送起訴的案件進行審查后，確認符合法法律規(guī)定的終止刑事訴訟的案件，不應(yīng)或不必對犯罪嫌疑人定罪，從而做出不將案件交付人民法院審判的處理決定。不起訴又分為法定不起訴、證據(jù)不足不起訴和酌定不起訴。我國對公訴采取的法定起訴主義為主（指犯罪嫌疑人依法應(yīng)當(dāng)被追究刑事責(zé)任的檢察機關(guān)就必須對他起訴），起訴便宜主義為輔的原則（即犯罪嫌疑人依法可以被追究刑事責(zé)任，但檢察機關(guān)有權(quán)裁量對他是否起訴），酌定不起訴正是起訴便宜主義的體現(xiàn)，也是法律賦予檢察官自由裁量權(quán)的反映。
二、什么是酌定不起訴
《刑事訴訟法》第142條第2款規(guī)定：對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定。相似于國外學(xué)者的“微罪不起訴”，筆者認為這樣稱謂能體現(xiàn)其性質(zhì)，還是比較科學(xué)的。從刑事訴訟法規(guī)定看，酌定不起訴的適用必須同時具備兩個條件：一是犯罪嫌疑人的行為已構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任；二是犯罪行為情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰。依照刑法規(guī)定，以下幾種情形可以適用這種不起訴：
1、犯罪嫌疑人在中國領(lǐng)域外犯罪，依照中國刑法應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任，但在外國已經(jīng)受過刑事處罰的（《刑法》第10條）；
2、犯罪嫌疑人又聾又啞，或者是盲人的（《刑法》第22條）；
3、犯罪嫌疑人因正當(dāng)防衛(wèi)或緊急避險過當(dāng)而犯罪的（《刑法》第20條、第21條）；
4、為犯罪準(zhǔn)備工具，制造條件的（《刑法》第22條）；
5、在犯罪過程中自動中止犯罪或者自動有效防止犯罪結(jié)果發(fā)生，沒有造成損害的（《刑法》第24條）；
6、在共同犯罪中，起次要或輔助作用的（《刑法》第27條）；
7、被脅迫參加犯罪的（《刑法》第28條）；
8、犯罪嫌疑人自首或有重大立功表現(xiàn)或者自首后又有重大立功表現(xiàn)的（《刑法》第67條、第68條），但是需要注意的是，人民檢察院可以作出也可以不作出起訴決定，在確認犯罪嫌疑人有上述情形之一后，還必須在犯罪情節(jié)輕微的前提條件下才能考慮適用不起訴。即人民檢察院要根據(jù)犯罪嫌疑人的年齡、犯罪目的和動機、犯罪手段、危害后果、悔罪表現(xiàn)以及一貫表現(xiàn)等進行綜合考慮，只有在確實認為不起訴比起訴更為有利時，才能做出不起訴決定。有的學(xué)者將其解釋為“酌定不起訴”，把“應(yīng)當(dāng)不起訴”稱為“法定不起訴”。
