一、挪用公款與拆借資金的認定
拆借資金與挪用公款,作為兩種對公款的處置方式,在認定兩者的界限時,應把握以下幾點:
1、概念上的區(qū)別。前者是指銀行或企業(yè)之間相互融通短期資金的一種借貸的行為方式,是一種合法行為;而后者是將原定用于某方面的公款移作他用的行為,它侵犯了公共財產(chǎn)的占有、使用和收益權。
2、行為方式上的區(qū)別。前者是建立在雙方自愿的基礎上,是經(jīng)有權出借的人同意,并通過合法手續(xù),如拆借協(xié)議、貸款合同,這是民事法律關系上的債權關系;而后者是行為人利用其職務上的便利,私自將公款挪用,使國家或集體對公款失去控制,具有行為上的隱蔽性和手段上的違法性。
3、從社會危害性上看。前者是一種融通資金的行為,它為解決公司、企業(yè)生產(chǎn)、流通資金暫時短缺起積極作用。如違反有關規(guī)定則是一種違規(guī)違紀行為;而后者侵犯了公共財產(chǎn)所有權中的占有權、使用權和收益權,干擾和破壞了經(jīng)濟體制改革和社會主義市場經(jīng)濟建設的健康發(fā)展。
4、對那些以拆借資金為名,逃避信貸規(guī)??刂坪捅O(jiān)督制度的非法拆借行為,情節(jié)嚴重的,對負有直接責任的單位主管人員和經(jīng)辦人員,應以挪用公款罪論處。
5、認定拆借行為是否合法,是否構成挪用公款罪,既要根據(jù)國家有關拆借行為的金融法律、法規(guī)、規(guī)定,也要根據(jù)本法第185條、第272條和本條規(guī)定進行確定。其中,《中華人民共和國商業(yè)銀行法》(1995年5月10日)第46條規(guī)定:“同業(yè)拆借,應當遵守中國人民銀行規(guī)定的期限,拆借的期限最長不得超過四個月。禁止利用拆入資金發(fā)放固定資產(chǎn)貸款或者用于投資。拆出資金限于交足存款準備金,留足備付金和歸還中國人民銀行到期貸款之后的閑置資金。拆入資金用于彌補票據(jù)結算,聯(lián)行匯差頭寸的不足和解決臨時性周轉資金的需要。”這一規(guī)定,是認定銀行間拆借資金是否合法的最直接根據(jù)。
二、挪用公款與借貸公款的認定
借貸公款是一種合法的借貸行為。單位與單位之間,個人與單位之間,只要辦理了必要的借款手續(xù)(借款合同),符合法律、法規(guī)政策規(guī)定,都可以相互借用款項。其特點在于:一是合法,二是自愿,三是用途合法。這三點,正是挪用公款所不具有的,但其卻具有未經(jīng)合法批準,擅自動用公款的特征。故挪用者與公款所有者之間不存在合法的借貸關系。
所謂借貸公款行為,是指單位負責人或經(jīng)管財務人員,批準、決定將公款借貸給個人使用的行為。借貸,實際上就是放貸,是一種金融信貸行為。根據(jù)我國財經(jīng)金融管理規(guī)定,非金融部門未經(jīng)國家批準是不能進行信貸活動的。借貸行為違反了財經(jīng)管理制度,是一種違反財經(jīng)法規(guī)的行為,因而具有行政違法性。但是,我國并未設立借貸公款罪,借貸行為是否具有刑事違法性,法律沒有規(guī)定。所以,將借貸行為歸為挪用,是沒有法律依據(jù)的。
借貸行為和挪用行為,都系與職務相關的行為。因此,兩者有諸多共同之處,如主體都具有經(jīng)管公共財產(chǎn)的職務身份,形式都是將公款轉給個人使用,具體對象都是公款,行為都具有違法性。這是兩者容易混淆的原因之一。然而,借貸行為與挪用畢竟不同,它有許多自身的特征:第一,主體的法人性。借貸行為人一般是單位的負責人或其他主管財務人員。這些人,對內(nèi)有經(jīng)營決策權、公共財產(chǎn)支配權,對外有代表單位進行民事活動的資格。如果不是以單位的名義,而是個人擅自決定將公款借貸給個人,自然是個人行為。第二,形式的合作性,借貸都要經(jīng)過一定的程序(如一般經(jīng)過批準或由領導決定,有的經(jīng)集體研究),辦理一定的手續(xù)(如訂立借貸合同,由借款人出具借據(jù)或收據(jù)),通過財務入帳,形式上是合法的。而挪用,是未經(jīng)領導批準擅自動用公款的行為,一般不需辦理何種手續(xù),一經(jīng)挪用,就不具備合法性。第三,動機的公利性。借貸,一般是出于為單位謀利,如有的是出于為單位創(chuàng)收,有的是出于把單位的死錢變成活錢,搞活經(jīng)濟。而挪用是出于謀私利,即通過取得公款的使用權而從中取得經(jīng)濟上的利益或其他好處。
確定借貸行為是不是挪用,只有在兩者構成要件完全重合的情況下才能認定。通過上述對借貸行為特征的分析可以看出,兩者在主體、客體方面是重合的,在客觀方面和主觀方面是交叉的。
客觀方面,借貸行為如果是法人行為,則與挪用發(fā)生分離,如果是個人行為,則與挪用發(fā)生重合。主觀方面,如果是出于公利,則與挪用發(fā)生分離,如果是出于私利,則與挪用發(fā)生重合。兩者重合的統(tǒng)一,就是認定借貸行為轉化為挪用的標準,即是說,借貸行為人只有以個人的名義,出于為私利而為的才能以挪用論處,如果是以單位的名義,出于為公利而為的,就不能以挪用論處。