一、提審和指令再審適用情形

發(fā)現(xiàn)下級法院生效的裁判確有錯誤，上級法院是決定提審還是決定指令再審呢？現(xiàn)行刑事訴訟法沒有作出規(guī)定，最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行刑事訴訟法若干問題的解 釋》第305條規(guī)定：“最高人民法院對各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級人民法院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，如果發(fā)現(xiàn)確 有錯誤，可以指令下級人民法院再審；對于原判決、裁定認定事實正確，但是在適用法律上有錯誤，或者案情疑難、復(fù)雜、重大的，或者有其他不宜由原審人民法院 審理的情況的案件，也可以提審?！钡牵@樣的規(guī)定并不具體。

按照人民法院審理審判監(jiān)督程序的審理規(guī)定，從再審案件判決、裁定的不同錯誤形式，來確定提審的形式或指令再審的形式。如果原審裁判是二審裁判，上級人民法 院可以提審，也可以指令原二審法院再審。如果原審裁判是一審裁判，應(yīng)指令再審而不宜提審。因為按照刑事訴訟法的規(guī)定，審判監(jiān)督程序重新審理的案件，如果原 來是一審案件，應(yīng)當(dāng)依照第一審程序進行審理，所做的判決和裁定可以上訴、抗訴；如果原來是二審案件，或者是上級人民法院提審的案件，應(yīng)當(dāng)依照第二審程序進 行審判，所作的判決和裁定，是終審的判決和裁定。“劉涌涉黑案件”，遼寧省高級人民法院作出生效裁判后，最高人民法院以對劉涌的判決不當(dāng)為由，采取了提審 的方式，所作出的判決即發(fā)生法律效力。

二、決定提審和指令再審的主體

此問題現(xiàn)行法律沒有作出規(guī)定，理論界對此問題有不同的看法。一種觀點認為，先由承辦人員調(diào)卷審查，然后提出意見提交合議庭研究。認為原裁判確有錯誤，則提 出提審改判或指令再審的具體意見，報經(jīng)院長同意。如院長認為必要，再提交審判委員會討論。第二種觀點認為，由合議庭審查，經(jīng)審判委員會討論決定才能提起。 理由是，上級人民法院對下級人民法院生效裁判的審查，是行使審判監(jiān)督權(quán)，應(yīng)組成合議庭進行，并必須經(jīng)過審判委員會討論決定，才能提審或指令再審。

人民法院是決定提審和指令再審的主體，在具體的運作中先由院長提起，交審判委員會決定，最終形成代表法院意見的，以法院的名義決定提審和指令再審。理由如下：

1、按照我國刑事訴訟法和人民法院組織法的規(guī)定，院長不是行使審判權(quán)力的審判組織，不能以個人名義對案件作出處理決定。因而院長決定提審和指令再審是不符合立法規(guī)定的。

另外法律規(guī)定最高人民法院對各級人民法院、上級人民法院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，如果發(fā)現(xiàn)確有錯誤，有權(quán)提審或者指令下級人民法院再審，是把提審或者指令再審的權(quán)利賦予作為一個整體的最高人民法院或上級人民法院，并未給予院長個人。

2、這是由人民法院實行集體領(lǐng)導(dǎo)的性質(zhì)所決定的。對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定是否需要變更，是由上級人民法院直接糾正，還是交由下級人民 法院再審，應(yīng)當(dāng)由對審判工作實行集體領(lǐng)導(dǎo)的審判委員會代表人民法院的整體利益來討論決定，以人民法院的名義作出最終決定。