一、無身份者能否認(rèn)定瀆職罪
瀆職犯罪（故意泄露國(guó)家秘密罪除外），在有身份者與無身份者共同犯罪場(chǎng)合，無身份者不能成立共同實(shí)行犯。這是因?yàn)椋簽^職犯罪的主體均是特定主體，即必須具備特定身份，而這種身份是由法律賦予的，法律在賦予這種身份的同時(shí)，也加諸一定的權(quán)利與義務(wù)，這些法定的權(quán)利與義務(wù)在行為上就表現(xiàn)為職務(wù)上特定的要求，即行為時(shí)是以職務(wù)為條件的，所有的瀆職犯罪都與行為人所擔(dān)任的職務(wù)密切相關(guān)，并且都發(fā)生在行為人執(zhí)行職務(wù)活動(dòng)中。
從瀆職犯罪構(gòu)成要件看，瀆職犯罪的實(shí)行行為即刑法分則所規(guī)定的由行為人所實(shí)施的反映瀆職犯罪違背職責(zé)義務(wù)這種本質(zhì)特征的作為或不作為，其內(nèi)在要素之一就是職務(wù)行為，因而即使是有身份者和無身份者共同實(shí)施了事實(shí)上的行為，并非兩者都是共同實(shí)行犯，只有前者才是實(shí)行犯，后者只能是教唆犯或幫助犯。
比如私放在押人員罪中，司法工作人員利用押解犯罪嫌疑人、被告人的職務(wù)便利將其放走，職務(wù)行為就是其實(shí)行行為的一個(gè)主要組成部分，而無此身份者即不具有此種職務(wù)便利。若要成為共犯，只能是教唆或幫助。
再如，徇私舞弊減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行罪，也是具有報(bào)請(qǐng)、裁定、決定或者批準(zhǔn)減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行權(quán)的司法工作人員才可以實(shí)施。在這些犯罪中，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的身份是作為犯罪主體要件中的特別要素而存在的，法律將這種特定身份設(shè)定于犯罪構(gòu)成要件中，一般就表明它在相當(dāng)程度上決定了行為的性質(zhì)。該種犯罪之所以成為真正身份犯，也是由這種身份決定的。因此，在瀆職犯罪中，由于其實(shí)行行為具有他人不可替代的性質(zhì)，因而無身份者在與有身份者實(shí)施瀆職犯罪時(shí)能不能成為共同實(shí)行犯成為大家關(guān)注的焦點(diǎn)。
二、非身份犯認(rèn)定注意事項(xiàng)
1、非身份犯在瀆職罪的共犯中的地位
2002年12月28日，全國(guó)人大常委會(huì)通過的《關(guān)于刑法第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》將通常理解的瀆職罪主體范圍擴(kuò)大，明確規(guī)定了三類人員在代表國(guó)家機(jī)關(guān)行使職權(quán)時(shí)，其瀆職行為構(gòu)成犯罪的，依照刑法關(guān)于瀆職罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任：
（1）在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國(guó)家行政管理職責(zé)的組織中從事公務(wù)的人員，如證監(jiān)會(huì)工作人員；
（2）在受國(guó)家機(jī)關(guān)委托代表國(guó)家機(jī)關(guān)行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，如協(xié)助鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處從事行政管理工作的村民委員會(huì)、居民委員會(huì)等基層組織人員；
（3）雖未列入國(guó)家機(jī)關(guān)人員編制但在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。在瀆職犯罪中，往往出現(xiàn)身份犯與非身份犯共同犯罪的問題，共犯的界定、罪名的確定等眾說紛紜，爭(zhēng)議較多。
2、瀆職犯罪的共犯成立應(yīng)具有嚴(yán)格的條件
瀆職犯罪刑法條文中的“明知”、“徇私舞弊”等罪狀描述準(zhǔn)確反映了瀆職犯罪共犯的主觀內(nèi)容。瀆職犯罪共犯的客觀特征體現(xiàn)在兩個(gè)方面：
其一，非身份犯為了自身利益教唆或者幫助身份犯實(shí)施具體的瀆職行為；
其二，身份犯在非身份犯實(shí)施其他犯罪時(shí)利用職權(quán)進(jìn)行準(zhǔn)備、部署、提供充分便利或放縱、庇護(hù)的行為。
3、無身份者在實(shí)施特定犯罪時(shí)能否成為瀆職罪的共犯
當(dāng)無身份者在實(shí)施某特定犯罪過程中被國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員查獲，其通過誘惑或者說情等手段，致使國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)予以瀆職放縱，依然會(huì)構(gòu)成瀆職罪的共犯。當(dāng)然如果國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員并未利用職權(quán)，而只是利用熟悉機(jī)關(guān)單位的工作流程等優(yōu)勢(shì)為非身份犯通風(fēng)報(bào)信、提供逃避的方法等，因?yàn)槠湫袨楸旧聿粯?gòu)成瀆職罪，就不存在想象競(jìng)合的法理關(guān)系，只以該特定犯罪的共犯論處即可。
