一、如何認定情節(jié)顯著輕微

現(xiàn)行刑法第十三條但書規(guī)定：情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。這種所謂情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪的行為，到底是構(gòu)成犯罪還是不構(gòu)成犯罪呢？對這個問題我們必須作出明確的回答。在刑事訴訟程序及刑事賠償?shù)认嚓P問題上存在的立法及司法適用中的混亂和困惑之癥結(jié)部分在于對這句話含義的詮釋上。筆者的觀點非常明確，即上述行為因不符合犯罪構(gòu)成而根本就不構(gòu)成犯罪。理由在于：

學者們公認：現(xiàn)行刑法第十三條是關于犯罪概念的規(guī)定，而我國的犯罪概念在立法上既定性又定量（這顯然不同于西方國家普遍存在的立法定性司法定量的模式）。這在理論上被認為體現(xiàn)了我國法不責眾的傳統(tǒng)治國理念，是中國特色和立法優(yōu)點之所在。筆者完全同意這些看法。大家知道，在我國現(xiàn)行刑法典中，存在大量的像非法搜查罪、非法侵入住宅罪、信用證詐騙罪之類的罪名，其罪狀中并沒有情節(jié)嚴重、數(shù)額較大、后果嚴重等之類的通常被認為能體現(xiàn)定量因素的表述，但無論學界還是司法解釋均認為，即使實施了上述行為，如果未達到一定的嚴重程度，也不會認為該行為符合刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成。換言之，我國犯罪構(gòu)成要件中的客觀行為，僅指達到了應當追究刑事責任程度的社會危害性的行為。因此，所謂情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪，并不是我們黨和國家對行為人寬大為懷的體現(xiàn)，而是這種行為根本就不符合犯罪構(gòu)成，不構(gòu)成犯罪。

我們注意到：1979年刑法第十條和現(xiàn)行刑法第十三條的所謂但書的表述完全一樣，即情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪，同樣，1979年刑事訴訟法第十一條第（一）項和現(xiàn)行刑事訴訟法第十五條第（一）項的表述亦完全一樣，即情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪的。刑法和刑事訴訟法的表述僅在于有無、號及的的位置的區(qū)別，那么兩者的含義到底是不是一致呢？或者說，刑事訴訟法所表述的情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪的行為，到底是不是犯罪行為呢？有官方意見認為，國家賠償法第十七條第（三）項規(guī)定（國家賠償法第十七條規(guī)定，屬于下列情形之一的，國家不承擔賠償責任：（三）依照刑事訴訟法第十一條規(guī)定不追究刑事責任被羈押的；。這里指1979年刑事訴訟法第十一條，即現(xiàn)行刑事訴訟法的第十五條引者注），情節(jié)顯著輕微，危害不大，不認為是犯罪的行為，國家不承擔賠償責任。法律此項規(guī)定，應作如下認識，即這種行為本身業(yè)已觸犯刑法，具備犯罪構(gòu)成要件，但因其情節(jié)顯著輕微，危害不大，而不認為是犯罪。這種行為與不構(gòu)成犯罪行為的主要區(qū)別在于前者屬刑法調(diào)整范圍，而后者則不具備犯罪構(gòu)成要件，屬一般違法行為，由行政法規(guī)來加以調(diào)整。因此，情節(jié)顯著輕微，危害不大與不構(gòu)成犯罪是兩個不同的概念，不能混為一談。但權威刑事訴訟法學者卻認為，根據(jù)刑法的規(guī)定，任何行為只有具有社會危害性，而且危害性須達到一定的嚴重程度才構(gòu)成犯罪。對于情節(jié)顯著輕微、危害不大的，刑法則不規(guī)定為犯罪，不應追究刑事責任。

根據(jù)上述分析，筆者認為，盡管刑事訴訟法和刑法的表述略有不同，但實質(zhì)上都是無罪的結(jié)論，或者說均指情節(jié)顯著輕微危害不大的行為，不構(gòu)成犯罪。既然不構(gòu)成犯罪，就至少有以下兩個問題值得我們思考：一是，現(xiàn)行刑事訴訟法第一百四十六條僅規(guī)定被不起訴人對人民檢察院依據(jù)刑事訴訟法第一百四十二條第二款規(guī)定（即對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑罰規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定）作出的酌定不起訴決定不服的，被不起訴人享有申訴權，卻沒有規(guī)定人民檢察院依據(jù)刑事訴訟法第一百四十二條第一款及第十五條第（一）項的規(guī)定作出的法定不起訴決定，被不起訴人有申訴權。其實，被不起訴人完全可能認為自己根本就沒有實施任何違法行為，而不是所謂情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪的的情形。因此，從完善立法考慮，應當賦予上述情形下的被不起訴人的申訴權。

二是，由于現(xiàn)行刑事賠償堅持的是無罪賠償?shù)脑瓌t，如果偵查機關、起訴機關、審判機關依據(jù)現(xiàn)行刑事訴訟法第十五條第（一）項之規(guī)定，即認為行為人的行為只是情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪因而分別作出撤銷案件、不起訴和終止審理的決定，進而解除對犯罪嫌疑人、被告人的羈押，對這種情形國家不予賠償是當然的結(jié)論。應該說，上述行為人的行為，即使最終經(jīng)過法院的審理，根據(jù)現(xiàn)行刑事訴訟法第一百六十二條第（二）項的規(guī)定，法院也只能作出無罪判決。既如此，前面的羈押就屬錯誤羈押，國家就應賠償。因此，國家賠償法第十七條將上述情形也規(guī)定為國家不承擔賠償責任的情形，是欠妥當?shù)模瑧斣趯硇薷膰屹r償法時予以完善。

二、適用酌定情節(jié)應注意的問題

由于酌定情節(jié)主要來自于刑事司法審判的經(jīng)驗和刑事政策，所以關于酌定情節(jié)在刑罰裁量中的適用往往找不到現(xiàn)存的明確法律依據(jù)。這就給酌定情節(jié)在刑罰裁量中的運用帶來了一定困難。我們認為，正確適用酌定情節(jié)，應注意以下幾個問題：

1.分清酌定情節(jié)的性質(zhì)。酌定情節(jié)也可分為從嚴處罰的酌定情節(jié)與從寬處罰的酌定情節(jié)。這兩種不同性質(zhì)的情節(jié)對于犯罪人來說，正好具有相反的意義從嚴處罰的酌定情節(jié)將會使犯罪人承受更重的刑罰，從寬處罰的酌定情節(jié)將會使犯罪人承受較輕的刑罰。因此，人民法院在進行刑罰裁量時，準確認定某一具體案件的酌定情節(jié)及其性質(zhì)，對于正確處刑具有重大意義。

2.客觀全面地認定酌定情節(jié)。雖然并非每一案件都存在酌定情節(jié)，但很多案件可能存在酌定情節(jié)。人民法院在進行刑罰裁量時，既要注意某一案件中不利于犯罪人的酌定情節(jié)，也要注意有利于犯罪人的酌定情節(jié)，從而客觀、全面地認定酌定情節(jié)，為公正量刑提供基礎。

3.公正適用酌定情節(jié)。酌定量刑情節(jié)是法官自由裁量權的重要依據(jù)之一。因此，是否公正適用酌定量刑情節(jié)，是檢測法官自由裁量權行使是否公正的依據(jù)之一。公正適用酌定情節(jié)，就是在客觀、全面認定酌定情節(jié)的基礎上，依據(jù)具體案件中的具體酌定情節(jié)或者是從嚴或者是從寬處罰的酌定情節(jié)，對行為人作出從嚴或者從寬的公正處罰。