一、非法經(jīng)營罪與走私罪區(qū)別有哪些

二者在主體主觀方面同類客體基本相同，直接客體方面不同。尤其在國內(nèi)轉(zhuǎn)手倒賣走私物品行為時，下列情節(jié)嚴(yán)重的銷售走私貨物和特許減免物品的行為，應(yīng)以走私罪論處：

1．直接向走私人非法收購走私進口的貨物物品并且在國內(nèi)倒賣的；

2．在內(nèi)海領(lǐng)海收購販賣國家禁止進出境的物品或國家限制進出口貨物物品，沒有合法證明的；

3．走私分子逃避海關(guān)鍵都進入我國境內(nèi)販賣起走私貨物物品的，這是走私的繼續(xù)；

4．受走私者收買指使，幫助走私分子在國內(nèi)販賣走私貨物物品的是共犯。

除此以外，其他銷售走私物品特許減免稅物的行為，為非法經(jīng)營罪論處。為走私目的買賣進出口許可證進出口原產(chǎn)地證明，如果是走私的手段，屬于牽連犯，不實行數(shù)罪并罰，應(yīng)當(dāng)選擇一個重罪處罰。

二、非法經(jīng)營罪行為方式包括什么

根據(jù)刑法第225條（該條已經(jīng)《刑法修正案》第8條修正）的規(guī)定，非法經(jīng)營行為有以下四種表現(xiàn)形式：

1．未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品?！拔唇?jīng)許可，”是指沒有經(jīng)過主管部門的批準(zhǔn)取得經(jīng)營許可證和其他相關(guān)批準(zhǔn)文件。“經(jīng)營”，是指在生產(chǎn)、流通領(lǐng)域的收購、加工、批發(fā)、零售等各個環(huán)節(jié)的活動。“專營、專賣物品”，是指法律、行政法規(guī)規(guī)定由專門機構(gòu)經(jīng)營的物品?！跋拗瀑I賣的物品”，是指國家在一定時期實行限制性經(jīng)營的物品。經(jīng)營這類物品必須持有國家有關(guān)主管部門核發(fā)的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)證件，取得某種法定資格才能進入特定的市場；否則即是非法經(jīng)營行為。應(yīng)注意的是，我國市場經(jīng)濟正處于逐步發(fā)展和完善的過程中，不同時期，經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r不同，國家對專營、專賣物品、其他限制買賣的物品的調(diào)控范圍也不相同，因而這類物品的具體種類不是一成不變的，而是處于動態(tài)的變動狀態(tài)中。目前，國家禁止或者限制買賣的物品多屬涉及整個國民日常生活(如煙草、藥材)、國家生產(chǎn)管理秩序(如農(nóng)藥、化肥、獸藥、種子、農(nóng)用藥膜等重要農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料)、金融管理制度(如金銀及其制品)等方面內(nèi)容的特定物品。

根據(jù)有關(guān)司法解釋，非法經(jīng)營下列物品的行為也是非法經(jīng)營行為：（1）非法經(jīng)營食鹽。2002年7月8日最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法經(jīng)營食鹽刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定：“違反國家有關(guān)鹽業(yè)管理規(guī)定，非法生產(chǎn)、儲運、銷售食鹽，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任?！保?）非法經(jīng)營鹽酸克侖特羅等禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品。2002年8月16日最高人民法院和最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售、使用禁止在飲料和動物飲用水中使用的藥品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定：“未取得藥品生產(chǎn)、經(jīng)營許可證件和批準(zhǔn)號，擾亂藥品市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條第（一）項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任?！?/p>

2．買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的行為。國家鼓勵發(fā)展對外貿(mào)易，準(zhǔn)許貨物與技術(shù)的自由進出口，但屬于特殊情形的貨物、技術(shù)，則限制進口或者出口。對限制進口或者出口的貨物，實行配額或者許可證管理；對限制進口或者出口的技術(shù)，實行許可證管理。同時，國家還要求進出口貨物必須提供原產(chǎn)地證明?！斑M出口許可證”，是指由國家許可對外貿(mào)易經(jīng)營者進出口某種貨物或技術(shù)的證明，是對外貿(mào)易經(jīng)營的有效依據(jù)，也是海關(guān)對進出口貨物或者技術(shù)查驗放行的重要依據(jù)。“進出口原產(chǎn)地證明”，是指用來證明進出口貨物、技術(shù)原產(chǎn)地的有效憑證，是進出口國或地區(qū)視原產(chǎn)地不同征收差別關(guān)稅和實施其他進出口差別待遇的憑證。擅自買賣進出口許可證或原產(chǎn)地證明的行為，破壞了國家進出口管理制度和統(tǒng)一的對外貿(mào)易秩序，具有一定的社會危害性，必須予以嚴(yán)厲懲治。

所謂“其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或批準(zhǔn)文件”，是指法律、行政法規(guī)規(guī)定的、由國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)經(jīng)營特定的專營、專賣物品或者其他限制買賣物品的證明文件，批準(zhǔn)經(jīng)營某些特定行業(yè)或者特定商品頒發(fā)的許可證和批準(zhǔn)文件等。如煙草經(jīng)營許可證、食鹽經(jīng)營許可證、林木采伐許可證、礦產(chǎn)開采許可證等。對任何限制買賣或禁止自由買賣的特定物品，國家均實行經(jīng)營許可證制度，或者采取特定批準(zhǔn)文件的方式對此進行經(jīng)營管理。非法買賣這些證明文件的行為，直接破壞國家的市場許可制度，擾亂市場準(zhǔn)入秩序，引起經(jīng)營貿(mào)易秩序的混亂。因此刑法將此類行為，作為非法經(jīng)營罪的客觀行為方式的一種。

3．非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務(wù)?！缎谭ㄐ拚浮返?條規(guī)定：“刑法第二百二十五條增加一項，作為第三項：“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務(wù)的；”原第三項改為第四項?！币虼?，經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務(wù)，必須經(jīng)有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，否則，則是一種非法經(jīng)營行為，可能構(gòu)成犯罪。如根據(jù)證券法的規(guī)定，設(shè)立證券公司、證券登記結(jié)算機構(gòu)、證券交易服務(wù)機構(gòu)必須經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)；根據(jù)期貨交易管理暫行條例，設(shè)立期貨經(jīng)紀(jì)公司，必須經(jīng)證監(jiān)會批準(zhǔn)；根據(jù)保險法規(guī)定，設(shè)立保險公司，必須經(jīng)金融監(jiān)督管理部門批準(zhǔn)。證券、期貨、保險業(yè)務(wù)涉及面廣，一旦擅自進入，非法經(jīng)營，往往造成很大的危害。如李某等人于1999年12月發(fā)起成立柳州市誠宜信息咨詢有限公司，在公司未取得中國證監(jiān)會批準(zhǔn)從事證券經(jīng)營資格的情況下，以可融資買賣深圳、上海兩市A股市場股票等方式為誘餌，招攬股民開戶，進行非法股票交易，從中非法漁利。期間，高某等人在明知公司無證券經(jīng)營資格的情況下，分別加入這家公司，并從事非法經(jīng)營活動。截至案發(fā)，共有115名股民投入人民幣315萬余元在這家公司進行了非法股票交易活動，李某等非法經(jīng)營額達(dá)300萬元，造成股民100多萬元的經(jīng)濟損失。

4．其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。與上述三類的非法經(jīng)營行為不同，這一種類的非法經(jīng)營行為采用的是堵截構(gòu)成要件方式。堵截構(gòu)成要件必須遵循兩條規(guī)則：一是不到不得已時不用；二是法條本身應(yīng)能明示或者暗示“其他”的內(nèi)涵和外延。由于這一堵截構(gòu)成要件本身內(nèi)容空白，因此給司法認(rèn)定帶來很大的困難。我們認(rèn)為，判定某一行為是否符合這一種類非法經(jīng)營行為的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)從以下三個方面加以界定：首先，該行為是一種經(jīng)營行為，即發(fā)生在生產(chǎn)、經(jīng)營活動中，存在于經(jīng)濟活動領(lǐng)域中，以營利為目的。其次，該行為非法，即違反國家法律、行政法規(guī)的禁止性或者限制性規(guī)定，未經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)進行經(jīng)營活動。如果國家法律、法規(guī)未對某種經(jīng)營行為予以禁止或者限制的，未實行市場準(zhǔn)入制度，而是由市場經(jīng)濟主體自由進入的，則該行為不得被認(rèn)定為非法經(jīng)營行為。最后，該行為嚴(yán)重擾亂市場秩序。該非法經(jīng)營行為情節(jié)嚴(yán)重，社會危害性已達(dá)到需要刑罰干預(yù)的程度。一般的擾亂市場經(jīng)濟秩序的非法經(jīng)營行為不構(gòu)成犯罪。上述三個條件必須同時具備，才能認(rèn)定某一行為屬于此類非法經(jīng)營行為。

實踐中，對其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為的認(rèn)定，應(yīng)嚴(yán)格依照根據(jù)上述三個要件的規(guī)定判定，不得將不符合上述要件的經(jīng)營行為納入非法經(jīng)營的范疇，進而追究行為人的刑事責(zé)任。在具體判定時，應(yīng)從罪刑法定原則出發(fā)，結(jié)合有關(guān)法律、行政法規(guī)和司法解釋進行具體規(guī)定，而不得任意作擴大解釋；否則，非法經(jīng)營罪必將成為一個新的口袋罪，有違立法者分解投機倒把罪之初衷。有關(guān)法律和司法解釋確認(rèn)了下列其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為：

（1）非法買賣外匯。即在國家規(guī)定的外匯交易場所外進行外匯買賣的行為。1998年8月28日最高人民法院《關(guān)于審理騙購?fù)鈪R、非法買賣外匯刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，將在外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外買賣外匯的行為、為他人向外匯指定銀行騙購?fù)鈪R的行為以及居間介紹騙購?fù)鈪R的行為，均以非法經(jīng)營罪論處。1998年12月29日全國人大常委會《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第4條規(guī)定：“在國家規(guī)定的交易場所以外非法買賣外匯擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定定罪處罰?！痹摏Q定還增設(shè)了騙購?fù)鈪R罪，將最高人民法院解釋中確定的為他人騙購?fù)鈪R的行為和居間介紹騙購?fù)鈪R的行為從非法經(jīng)營罪中分離出來，而以騙購?fù)鈪R罪的共犯論處。案例3中，被告人王某的非法騙購?fù)鈪R行為發(fā)生在全國人大常委會《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》頒布之前，法院根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理騙購?fù)鈪R、非法買賣外匯刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》將其定性為非法經(jīng)營罪，是正確的。決定生效之后，對這類行為應(yīng)以騙購?fù)鈪R罪論處。

（2）非法經(jīng)營出版物。1998年12月23日最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定了兩種非法經(jīng)營出版物的行為：一是第11條規(guī)定：“違反國家規(guī)定，出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行本解釋第1條至第10條規(guī)定以外的其他嚴(yán)重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條第（三）項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。”二是第15條規(guī)定：“非法從事出版物的出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行業(yè)務(wù)，嚴(yán)重擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五條第（三）項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰?！钡谝环N情形是出版內(nèi)容違法的出版物，即出版、發(fā)行、復(fù)制發(fā)行具有反動性政治內(nèi)容出版物、侵權(quán)復(fù)制品、淫穢物品等以外的嚴(yán)重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物的行為；第二種是出版程序違法出版物，即未經(jīng)國家出版主管部門批準(zhǔn)而擅自從事出版物的出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行業(yè)務(wù)。此外，出版單位與他人事前通謀出售、出租或者非法轉(zhuǎn)讓該出版單位的名稱、書號、刊號、版號的，也可能構(gòu)成非法經(jīng)營罪的共犯。案例2中，被告人邵某違反國家規(guī)定，買賣書號，非法經(jīng)營程序違法的出版物，情節(jié)特別嚴(yán)重，已構(gòu)成非法經(jīng)營行為。

（3）非法經(jīng)營電信業(yè)務(wù)。2000年4月28日最高人民法院《關(guān)于審理擾亂電信市場管理秩序具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定：“違反國家規(guī)定，采用租用國際專線、私設(shè)轉(zhuǎn)接設(shè)備或者其他方法，擅自經(jīng)營國際電信業(yè)務(wù)或者涉港澳臺電信業(yè)務(wù)進行營利活動，擾亂電信市場管理秩序情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。”案例4中，被告人徐某、胡某和潘某在未經(jīng)批準(zhǔn)的情況下私設(shè)轉(zhuǎn)接平臺，并用以從事國際電信IP電話來話轉(zhuǎn)接業(yè)務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重，是典型的非法經(jīng)營電信業(yè)務(wù)行為。

（4）非法傳銷或者變相傳銷。2001年3月29日最高人民法院《關(guān)于情節(jié)嚴(yán)重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復(fù)》規(guī)定：“對于1998年4月18日國務(wù)院《關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營活動的通知》發(fā)布以后，仍然從事傳銷或者變相傳銷活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百二十五條第（四）項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪處罰。”

（5）哄抬物價、牟取暴利。2003年5月14日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第6條規(guī)定：“違反國家在預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害期間有關(guān)市場經(jīng)營、價格管理等規(guī)定，哄抬物價、牟取暴利，嚴(yán)重擾亂市場秩序，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪，依法從重處罰?！?/p>