一、非法經(jīng)營同類營業(yè)罪是什么

非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，是指國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，謀取非法利益、數(shù)額巨大的行為。

我國刑法第165條規(guī)定：“國有公司、企業(yè)的董事、 經(jīng)理利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額特別巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”

二、非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的認定

（一）罪與非罪的界限。

第一，從主體上區(qū)分。本罪的主體是國有企業(yè)的董事、經(jīng)理。因此，國有企業(yè)的董事、經(jīng)理以外的其他工作人員以及非國有企業(yè)的董事、經(jīng)理人員的競業(yè)行為均不構(gòu)成犯罪；第二，從競業(yè)的范圍上區(qū)分。如果行為人的競業(yè)與其職務(wù)無關(guān)，未利用職務(wù)便利，競業(yè)的范圍與行為人任職的國有公司、企業(yè)不屬于同類的則不構(gòu)成犯罪；第三，從行為人的主觀上區(qū)分。本罪只能由故意構(gòu)成，過失不構(gòu)成犯罪；第四，從非法獲利的數(shù)額上區(qū)分。行為人只有非法獲利數(shù)額巨大時，才構(gòu)成犯罪。如果非法獲利數(shù)額尚未達到數(shù)額巨大的標準，則不構(gòu)成犯罪。

（二）此罪與彼罪的界限。

1、本罪與為親友非法牟利罪的區(qū)別。第一，主體不同。本罪的主體為國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理，后罪的主體為國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員；第二，主觀要件不同。本罪一般是為自己謀取非法利益，后罪是為自己的親友謀取非法利益；第三，行為方式不同。本罪是行為人利用職務(wù)便利自己或者為他人經(jīng)營與其任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，后罪是行為人利用職務(wù)便利實施為親友牟取商業(yè)利益的行為；第四，定罪情節(jié)不同。本罪以獲取非法利益數(shù)額巨大為定罪標準，后罪以危害行為使國家利益遭受重大損失為定罪標準。

2、本罪與商業(yè)受賄罪的區(qū)別。第一，客體不同。本罪的客體是競業(yè)管理制度和國有公司、企業(yè)的利益，后罪的客體是公司、企業(yè)的工作人員職責的廉潔性和不可被收買性；第二，主體的范圍不同。本罪的主體為國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理，后罪的主體為公司、企業(yè)的工作人員；第三，主觀目的不同。本罪的目的是為自己獲取非法利益，后罪的主體是為他人謀取利益；第三，行為方式不同，后罪是行為人利用職務(wù)便利，索取或者非法收受他人財物，而不具有非法競業(yè)行為；第四，犯罪數(shù)額的規(guī)定不同。本罪以數(shù)額巨大為定罪情節(jié)，后罪以數(shù)額較大為定罪情節(jié)，以數(shù)額巨大為加重情節(jié)。

（三）犯罪形態(tài)問題。

本罪為結(jié)果犯，如未獲取數(shù)額巨大的非法利益的則不構(gòu)成犯罪，故不存在故意犯罪中的犯罪形態(tài)問題。

（四）一罪與數(shù)罪。

實施本罪同時實施為親友非法謀利罪的則構(gòu)成數(shù)罪，并應(yīng)實行數(shù)罪并罰，但是如果行為人違反商業(yè)秘密保護的法律法規(guī)，獲取、披露其所任職的國有公司、企業(yè)的商業(yè)秘密在非法經(jīng)營中運用的，如構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪，則與本罪構(gòu)成牽連犯，從一重處斷。