一、如何區(qū)分正當(dāng)防衛(wèi)與事后防衛(wèi)
第一、引言
如何區(qū)分正當(dāng)防衛(wèi)與事后防衛(wèi)，在理論上存在著爭論，在司法實踐中也不易操作。本文擬以一個實際案例為討論起點，從刑法設(shè)立正當(dāng)防衛(wèi)制度的目的和不法侵害與正當(dāng)防衛(wèi)的互動關(guān)系兩個角度展開討論，最終得出一個觀點：區(qū)分正當(dāng)防衛(wèi)與事后防衛(wèi)，不僅要從不法侵害角度來判斷，還要從防衛(wèi)行為角度來考察，綜合認(rèn)定而得出結(jié)論。我們以此就教于專家及同仁。
第二、案例及其爭論
2001年2月15日21點左右，重慶市的出租車司機周波開車載著兩名男子乘客向九宮廟方向駛?cè)ィ?dāng)車行至九宮廟至中梁山的岔路口時，兩名男子叫停。二人乘交錢之際用鋼絲套住周波的脖子，用刀抵住周波的腰部，搶動財物。后又用膏藥貼住周波的嘴，并將其手交叉綁在方向盤上，用鋼絲將其緊緊捆在靠背上，隨即兩名歹徒下車逃跑。就在此刻，周波掙脫了束縛，馬上發(fā)動汽車向歹徒開去，在離歹徒下車不到100米處將兩名歹徒撞倒，一名歹徒被隨后趕到的民警擒獲。
歹徒的行為毫無疑問構(gòu)成搶劫罪，但對周波的行為應(yīng)如何認(rèn)定呢？一種觀點認(rèn)為，周波的行為屬事后防衛(wèi)，應(yīng)負法律責(zé)任。其理由是從歹徒棄車而逃，離開事發(fā)第一現(xiàn)場的那一刻起，不法侵害就已結(jié)束。因此，周波的的行為違背了正當(dāng)防衛(wèi)須在不法侵害正在進行時才能實施這一要件，其行為當(dāng)屬事后防衛(wèi)。另一種觀點則認(rèn)為，周波的行為仍應(yīng)當(dāng)視為正當(dāng)防衛(wèi)。主要理由為在當(dāng)場能奪回被動財產(chǎn)的情況下，就應(yīng)視為不法侵害未停止，就可實施正當(dāng)防衛(wèi)；綜合全案考慮，周波現(xiàn)場能追上并撞上歹徒，這說明時間是連續(xù)的，即不法侵害并沒有結(jié)束，那么周波實施防衛(wèi)行為時不法侵害合仍處于正在進行，因此這時實施的防衛(wèi)行為是正當(dāng)防衛(wèi)。
對于本案，上述兩種觀點爭論的焦點在于：第一種觀點認(rèn)為不法侵害已結(jié)束，因此周波的行為是事后防衛(wèi)；第二種觀點認(rèn)為不法侵害仍未結(jié)束，因此周波的行為是正當(dāng)防衛(wèi)。但兩種觀點均將不法侵害是否結(jié)束作為劃分正當(dāng)防衛(wèi)與事后防衛(wèi)的標(biāo)準(zhǔn)。
對于不法侵害的結(jié)束時間，較重要的一種觀點為無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)說。該觀點認(rèn)為，不法侵害已經(jīng)結(jié)束，是指合法權(quán)益不再處于緊迫、現(xiàn)實的侵害威脅之中，或者說不法侵害已經(jīng)不可能繼續(xù)侵害或威脅合法權(quán)益。具體而言表現(xiàn)為以下幾種情況：其一，不法侵害人自動終止不法侵害；二，侵害者被制服或應(yīng)自身原因等不可能繼續(xù)進行不法侵害；其三，不法侵害已經(jīng)既遂；其四，不法侵害人離開侵害現(xiàn)場。按照此觀點來判斷，上述案例中不法侵害已經(jīng)結(jié)束，周波的行為就只能是事后防衛(wèi)。
另一種觀點則針對周波此類防衛(wèi)行為而強調(diào)提出，正當(dāng)防衛(wèi)所針對的不法侵害之正在進行是一個相對概念，不能絕對化。
第三、我們的觀點
我們無意評價各種觀點的優(yōu)劣對錯，但我們認(rèn)為，若從刑法設(shè)立正當(dāng)防衛(wèi)制度的目的來看，將周波此類防衛(wèi)行為劃入事后防衛(wèi)是不妥當(dāng)?shù)?。我國刑法上設(shè)定正當(dāng)防衛(wèi)制度，其目的就是鼓勵和支持一切公民勇于同違法犯罪作斗爭，及時有效地制止各種不法侵害，以保衛(wèi)國家和人民的利益，保護公民的合法權(quán)益，維護社會秩序，鞏固社會主義法制。刑法之所以又要對防衛(wèi)時間加以限制，制裁事后防衛(wèi)，乃是由于事后防衛(wèi)的本質(zhì)在于其要么是置公力救助于一邊，而濫施自力救助，要么是具有打擊報復(fù)的目的。很明顯，周波此類防衛(wèi)行為既不是在濫施自力救助，更不是打擊報復(fù)。因此可看出，周波此類防衛(wèi)行為與事后防衛(wèi)有本質(zhì)區(qū)別的。
如果我們以上述的正在進行是相對概念的觀點將周波此類防衛(wèi)行為認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，總又感到比較牽強，難以服人。而且相對概念本身就是個比較模糊的概念，司法實踐中不易操作。
那么，周波此類防衛(wèi)行為豈不是認(rèn)定不了嗎？不是的。而是因為正當(dāng)防衛(wèi)與事后防衛(wèi)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)出了問題。
二、什么是防衛(wèi)過當(dāng)
中國刑法第20條第2款規(guī)定：“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰”。
（一）防衛(wèi)過當(dāng)概念、特征及罪過形式
防衛(wèi)過當(dāng)是指防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大的損害應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任的犯罪行為。防衛(wèi)過當(dāng)具有以下特征： 防衛(wèi)過當(dāng)
1．防衛(wèi)過當(dāng)?shù)姆缸锟腕w只能是其所構(gòu)成的具體犯罪的客體。對于防衛(wèi)過當(dāng)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)其罪過形式和客觀行為的性質(zhì)，按照我國刑法分則的有關(guān)條文定罪量刑。
2．防衛(wèi)過當(dāng)在客觀上表現(xiàn)為正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成最大損害，但其具有防衛(wèi)前提且不具有社會危害性，應(yīng)當(dāng)減輕、免除處罰。
3．防衛(wèi)過當(dāng)構(gòu)成犯罪的，行為人主觀上必然有罪過。這種罪過表現(xiàn)為行為人對自己的防衛(wèi)行為是否會明顯超過必要限度的主觀心理態(tài)度。
關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)?shù)淖镞^形式，主要有以下幾種情況：
（1）防衛(wèi)人明知自己的防衛(wèi)行為會明顯超過正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度而造成重大損害，為了達到正當(dāng)防衛(wèi)目的而放任這種重大損害發(fā)生的，是間接故意的防衛(wèi)過當(dāng)。
（2）防衛(wèi)人知道自己的防衛(wèi)行為可能明顯超過了正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度造成重大損害，但輕信這種重大損害不會發(fā)生，是過于自信過失的防衛(wèi)過當(dāng)。
（3）防衛(wèi)人應(yīng)當(dāng)知道自己的行為明顯超過了正當(dāng)防衛(wèi)必要限度造成重大損害，因為疏忽大意而沒有預(yù)見，以至發(fā)生重大損害的，是忽視大意的過失。
（二）防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任
防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任包括兩個方面的內(nèi)容：
一是防衛(wèi)過當(dāng)?shù)亩ㄗ?；二是防衛(wèi)過當(dāng)?shù)奶幜P。
防衛(wèi)過當(dāng)本身不是獨立的罪名，對防衛(wèi)過當(dāng)應(yīng)根據(jù)防衛(wèi)人主觀上的罪過形式及客觀上造成的具體危害結(jié)果來確定罪名。從司法實踐來看，防衛(wèi)過當(dāng)行為觸犯的罪名主要有（間接）故意殺人罪、過失致死罪、（間接）故意傷害罪和過失重傷罪。為了表明防衛(wèi)過當(dāng)?shù)那闆r，在制作判決書時，應(yīng)當(dāng)注明因防衛(wèi)過當(dāng)而構(gòu)成某種犯罪。
刑法第20條第2款規(guī)定，對防衛(wèi)過當(dāng)：“應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰”。因為在防衛(wèi)過當(dāng)?shù)那樾沃蟹佬l(wèi)人主觀上是為了保護合法權(quán)益免受不法侵害，雖然對不法侵害者造成了不應(yīng)有的損害，但其行為的客觀危害性比其他犯罪行為小的多，所以，對防衛(wèi)過當(dāng)應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。
（三）關(guān)于防衛(wèi)過當(dāng)刑事責(zé)任的規(guī)定，防衛(wèi)過當(dāng)應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任。
但因為正當(dāng)防衛(wèi)行為是不法侵害引起的，是為了使被不法侵害者所侵害的客體免受正在進行的不法侵害，所以“應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰”。
（四）關(guān)于對正在進行的嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪采取正當(dāng)防衛(wèi)行為不負責(zé)任的規(guī)定。
本款是對第三款的重要補充。對于正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，由于這些不法侵害行為性質(zhì)嚴(yán)重，且強度大，情況緊急，因此，采取正當(dāng)防衛(wèi)行為造成不法侵害人傷亡和其他后果的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負刑事責(zé)任。所謂“其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”，是指與行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架類似的暴力犯罪，如在人群中實施爆炸犯罪等。
