一、免除刑罰如何適用

關于刑法第三十七條所規(guī)定的免除刑罰的內(nèi)容與具體的免刑情節(jié)如犯罪中止，犯罪預備之間的關系問題，我國理論界有兩種意見，第一種意見認為二者之間是并列關系，如有的學者認為，免除處罰有兩種情況，第一種情況是符合某法定情節(jié)的免除處罰，例如從犯、中止犯等；第二種情況是雖然不具備免除處罰的法定情節(jié)，但是由于其他酌定情節(jié)的影響，也不需要對犯罪分子實際判刑的，可以根據(jù)刑法第三十七條的規(guī)定對犯罪分子做出免除刑罰判決。

還有的學者指出，除了我國刑法規(guī)定的九種免除刑罰情節(jié)之外，我國刑法第三十七條規(guī)定的免除刑事處分屬于另外開辟了一條免刑根據(jù)。第二種意見認為，二者之間的關系是包容關系即一般規(guī)定與具體內(nèi)容的關系。如有的學者將刑法第三十七條規(guī)定的內(nèi)容作為免除刑罰情節(jié)的適用條件。還有的學者認為，犯罪情節(jié)輕微，可以免除處罰，是一般免刑情節(jié)，而具有具體的免刑情節(jié)如犯罪中止、犯罪預備等情節(jié)則是特殊免刑情節(jié)。我認為，第二種觀點是正確的。

理由如下：首先，從刑法的結(jié)構(gòu)來看，在刑法總則中，第三十七條所規(guī)定的免除刑罰的規(guī)定位于第三章“刑罰”中第一節(jié)“刑罰的種類”之內(nèi)，位列于第四章“刑罰的具體運用”之前，由此可以推論出立法者的立法意圖是將具有指導性的規(guī)范條款排列于前，被指導的具體規(guī)范排列于后。所以第三十七條的規(guī)定是對具體情節(jié)適用的原則性規(guī)定。其次，從理論上看，刑法第三十七條所指的“犯罪情節(jié)”是指犯罪行為實施過程中影響定罪量刑的客觀事實情況，包括定罪情節(jié)和（罪中）量刑情節(jié)兩大類。

二、與免刑情節(jié)的關系是什么

所謂“犯罪情節(jié)輕微”既包括了定罪情節(jié)輕微也包括了量刑情節(jié)輕微 ，其中量刑情節(jié)輕微即包括了犯罪中止、防止過當?shù)让庑糖楣?jié)。所以刑法第三十七條是對免刑適用的原則性規(guī)定，而各種免刑情節(jié)則是刑法總則和分則所規(guī)定的具體的免刑根據(jù)，二者的關系是免刑適用的一般原則與具體內(nèi)容的關系，亦即在適用免刑時應以刑法第三十七條所規(guī)定的原則為指導，以具體的免刑情節(jié)為根據(jù)，決定是否免除處罰和非刑罰處理方法。

有的學者為了將他們區(qū)別開來，將刑法第三十七條所規(guī)定的內(nèi)容稱為免刑制度，將具體的免刑情節(jié)稱為免刑根據(jù)，這是比較妥當?shù)?，這種劃分有利于區(qū)別二者的分工與作用，避免將二者混為一談或顛倒主次關系。為了避免對刑法第三十七條中“犯罪情節(jié)”的錯誤理解，建議刑法修改時將“犯罪情節(jié)”修改為“情節(jié)”，這樣表述更為準確、明白。