一、貪污中利用職務之便
貪污中的“利用職務之便”只能是指行為人利用其職責范圍內主管、管理、經手公共財物的便利條件,假借執(zhí)行職務的形式非法占有公共財物,而不是利用與職權無關的,僅因工作關系的某些方便條件。如因工作關系而熟悉作案環(huán)境,憑借工作人員身份進出某些場所、較易接近作案目標,或者因為熟悉操作規(guī)程等方便條件,不是貪污罪中“利用職務之便”。應當注意的是:如果具體事務并非其職權范圍內,則談不上“利用職務的便利”,當然不能以受賄罪論處。
例如,李平系某銀行外勤人員,以高息存款為誘鉺,誘使關某將其公司的500萬元人民幣存入本行,并約定:當場支付高息18萬元,關某留下其公司的財務印鑒和個人印鑒。后李平指使他人購買空白支票,填寫500萬元轉帳支票,并加蓋存放己處的公司財務印鑒和關某印鑒,冒充該公司人員到銀行轉走,揮霍殆盡。公訴機關以李平構成貪污罪起訴,理由是:被告人李平身為銀行中從事公務的國家工作人員,利用自己在銀行工作的便利條件,誘使他人將巨額資金存入銀行,采用非法手段將存款轉走占為已有,符合貪污罪的構成特點。
法院審理認為,李平的職責是外勤,雖然能為存貸業(yè)務起一定作用。但被告人李平畢竟不負責存貸款業(yè)務,將存款轉走必須經過信貸員的職務行為才能實現。被告人李平將存款騙走是指使他人冒充公司工作人員實現的,只是利用其熟悉銀行存貸操作規(guī)程的便利條件而為,并沒有利用主管、管理存貸的便利條件,事實上,被告人李平沒有利用主管、管理存貸的職權,故二審法院以票據詐騙罪定罪處刑。
二、企業(yè)改制中貪污共犯范圍如何確定
國有公司、企業(yè)人員隱匿國有資產實施貪污犯罪,往往需要中介組織人員在評估過程中作虛假驗資、評估、提供虛假的資產評估報告等予以配合,對此能否以貪污罪共犯論處,實踐中存在兩種觀點:
一種觀點認為,在刑法分則第二百二十九條已經單獨設置提供虛假證明文件罪的情況下,應該獨立定罪,不宜認定貪污罪的共犯。另一種觀點認為,對此不能一概而論。在一般情況下,應當以提供虛假證明文件罪定罪處罰;但是,在中介組織人員與國有公司、企業(yè)人員事前共謀,并且指使或者參與策劃隱匿國有資產犯罪,共同分贓的情況下,可以貪污共犯論處。
我們認為,對于中介組織人員事前參與共謀,事中分擔弄虛作假的行為,事后共享非法利益的,其在貪污共同犯罪中實際起主要作用,并非單純的幫助犯,對此若獨立定罪,則勢必導致與其他貪污共犯在處罰上失去平衡。若以共犯論處,則有利于實現共犯間的罪刑協(xié)調與均衡。