一、為親友非法牟利罪是指什么

根據(jù)刑法第166條的規(guī)定，為親友非法牟利罪，是指國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員利用職務(wù)便利，將本單位的贏利業(yè)務(wù)交由自己的親友進行經(jīng)營，或者以明顯高于市場的價格向自己親友經(jīng)營管理的單位采購商品，或者以明顯低于市場的價格向自己親友經(jīng)營管理的單位銷售商品，或者向自己親友經(jīng)營管理的單位采購不合格商品，致使國家利益遭受重大損失的行為。

由上述定義可見，本罪在客觀方面有多種行為表現(xiàn)，但從司法實踐情況看，容易與貪污罪發(fā)生定性之爭的行為主要有兩種：一種是國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員利用職務(wù)便利，采用過度抬高或壓低商品價格的手法，向自己親友個人經(jīng)營管理的單位高價購進或低價銷售商品，使親友從中牟取非法利益的行為。例如，被告人葛某利用擔(dān)任國有企業(yè)總經(jīng)理的職務(wù)便利，指令下屬人員放棄本單位原來的生產(chǎn)原料采購渠道，改向葛某的親友個人承包的單位采購，價格由原來的每噸100元提高至每噸1000元，由此造成國有財產(chǎn)損失數(shù)百萬元就是適例。

另一種是上述國有單位人員利用職務(wù)便利，人為地將其親友或親友個人經(jīng)營管理的單位設(shè)置為國有單位購銷活動的中介，使親友從中牟取非法利益的行為。又如，被告人胡某利用擔(dān)任國有公司總經(jīng)理的職務(wù)便利，指使下屬人員從甲單位采購貨物，但向胡某親友指定的乙單位賬戶支付超出實際貨款的錢款并取得相應(yīng)發(fā)票人賬，再由胡某的親友向真正銷售貨物的甲單位按市場價格支付實際的貨款，由此使胡某的親友不當(dāng)?shù)丶尤氲絿袉挝坏馁忎N活動之中，從中牟取非法利益。

以上兩種行為之所以發(fā)生為親友非法牟利罪與貪污罪的定性之爭，原因在于：從形式上的構(gòu)成特征分析，上述國有單位人員利用職務(wù)便利向其親友個人經(jīng)營管理的單位高價采購或低價銷售商品，或者人為地在國有單位的購銷活動中設(shè)置中介，使親友從中非法牟利的行為，與為親友非法牟利罪的客觀表現(xiàn)具有符合的一面；但從實質(zhì)層面分析，上述國有單位人員一般都具有國家工作人員的主體資格，其利用在國有單位從事管理活動的職權(quán)便利，采用過度抬高或壓低商品價格的手法，或者采用虛設(shè)購銷活動中介的方法，恣意為親友牟取非法利益，大肆侵吞國有財產(chǎn)，其社會危害性的主要方面已不再是侵犯國家對國有公司、企業(yè)或事業(yè)單位的監(jiān)督管理制度，而是直接侵犯公共財產(chǎn)的所有權(quán)。因而，上述兩種行為與貪污罪的主客觀事實特征在實質(zhì)上具有該當(dāng)性。

二、為親友非法牟利罪與貪污罪的界限

那么，如何將這種形式上的構(gòu)成特征相似而罪質(zhì)明顯不同的兩種犯罪準(zhǔn)確區(qū)分開來呢？

筆者認(rèn)為，從立法精神分析，為親友非法牟利罪的社會危害性程度之所以在總體上明顯輕于貪污罪，主要原因有兩點：一是為親友非法牟利罪中的親友在客觀方面必須實施一定的經(jīng)營行為，付出一定的經(jīng)營性勞動，這是其獲取非法利益的客觀基礎(chǔ)；相對而言，貪污罪通常表現(xiàn)為利用職務(wù)便利直接侵占公共財物，其主客觀方面的危害性更大。二是上述國有單位人員利用職務(wù)便利為親友非法牟取的只是基于經(jīng)營行為產(chǎn)生的利潤，盡管經(jīng)常表現(xiàn)為明顯超出市場價格的暴利，但一般說來，利潤通常受到市場規(guī)律的制約，在一般社會觀念上必有一定的數(shù)額限度。因此，該種非法牟取經(jīng)營利潤的行為對國有財產(chǎn)的侵害程度，較之貪污罪所表現(xiàn)的利用職務(wù)便利直接侵吞國有財產(chǎn)的行為，則具有相對有限的一面?；谶@種分析，為親友非法牟利罪與貪污罪的界限可以從兩個方面進行甄別：一方面，應(yīng)當(dāng)考察非法獲利者（即親友）是否實施了一定的經(jīng)營行為。

對于在國有單位的購銷活動中通過實施一定的經(jīng)營行為牟取非法利潤的行為，一般可以依法認(rèn)定為為親友非法牟利罪；反之，對于借從事經(jīng)營活動之名，行侵占公共財物之實的行為，則可以考慮依法認(rèn)定貪污罪。上述被告人胡某實施的虛設(shè)購銷活動中介，乘機侵占國有財產(chǎn)的行為，就是一個典型的沒有經(jīng)營行為而行貪污之實的例子。另一方面，還應(yīng)當(dāng)考察非法獲利者（即親友）所取得的是否屬于實施經(jīng)營行為的“利潤”。在司法實踐中，有些非法獲利者也實施了一定的經(jīng)營行為，如在國有單位的購銷活動中參與實施了介紹貨源或商品買家等行為，但其從國有單位所獲取的已絕非從事經(jīng)營行為之“利潤”或從事中介活動之“報酬”，其非法所得與行為時的相應(yīng)市價或報酬水平顯著背離，以至于達到了社會一般觀念不能認(rèn)同為“利潤”或“報酬”的程度。上述被告人葛某實施的將國有單位采購原料的進價由每噸100元恣意提高至每噸1000元，由此造成國有財產(chǎn)嚴(yán)重?fù)p失的行為即是適例。該種行為的實質(zhì)不再是賺取非法利潤，而是乘參與國有單位的購銷活動之機，行攫取國有財產(chǎn)之產(chǎn)；其嚴(yán)重社會危害性顯然不能單用破壞國有公司、企業(yè)的管理秩序來概括，而是主要表現(xiàn)為對國有公司財產(chǎn)所有權(quán)的嚴(yán)重侵害性。易言之，該種行為的社會危害性程度明顯超出了為親友非法牟利罪的罪質(zhì)范圍，進而完全符合了貪污罪的主客觀事實特征，因而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定貪污罪。否則，僅僅囿于客觀方面的行為特征作一般判斷，則勢必產(chǎn)生因為定性不當(dāng)導(dǎo)致罰不當(dāng)罪的后果。

概言之，為親友非法牟利罪以上述國有單位人員利用職務(wù)便利讓親友實施一定的經(jīng)營行為賺取非法利潤為特點；相對而言，貪污罪則以國有單位人員利用職務(wù)便利直接讓親友非法占有公共財物為特征。與此相應(yīng)，為親友非法牟利罪的罪質(zhì)主要表現(xiàn)為侵犯國家對國有公司、企業(yè)的監(jiān)督管理制度；貪污罪的罪質(zhì)則主要表現(xiàn)為侵犯公共財物的所有權(quán)。

對于兩種主客觀行為表現(xiàn)（即犯罪構(gòu)成特征）近似而罪質(zhì)不同的犯罪來講，掌握其界限往往是一種“度”的把握以及必要時轉(zhuǎn)換定罪思路的問題。具體說，就是某種危害行為因刑法的明文規(guī)定原則上符合一個犯罪構(gòu)成，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定本罪；但不能忽視的是，實踐中相同類型的危害行為在不同案件中所表現(xiàn)的社會危害性程度是變化的，當(dāng)其加重或減輕到一定的程度，就可能超越立法者為其原則設(shè)定的罪質(zhì)范圍，轉(zhuǎn)化為另一種犯罪構(gòu)成相似而罪質(zhì)不同的犯罪。如果不注意這種“度”的變化及其轉(zhuǎn)化問題，僅按習(xí)慣思路定罪量刑，則必然發(fā)生貌似定罪準(zhǔn)確、實際罰不當(dāng)罪的現(xiàn)象，從而違反罪刑相當(dāng)原則。例如，對于“暴力取財行為”而言，立法者原則上將其設(shè)定為搶劫罪；在通常情況下，對于此類行為認(rèn)定本罪是沒有疑問的。

但不可忽視的是，實踐中的“暴力取財行為”的具體表現(xiàn)是復(fù)雜多樣的，當(dāng)某種“暴力取財行為”的社會危害性程度輕微到對公民的人身和財產(chǎn)連造成嚴(yán)重侵害的可能性也不存在時，則意味著搶劫罪的客體并不存在，該種危害行為的性質(zhì)并不符合搶劫罪這一嚴(yán)重暴力犯罪的罪質(zhì)特征，故不能再定本罪。在此情形下，選擇認(rèn)定構(gòu)成特征相似的輕微犯罪——（以強拿硬要為表現(xiàn)的）尋釁滋事罪則是適宜的；盡管這種認(rèn)定是原則情況下的少數(shù)例外情形，但作為一種定罪思路以及對于個案來講，則是十分必要的。否則，裁判結(jié)果必然是輕罪重罰。遵循這一定罪思路，對于上述被告人葛某的行為來說，只要葛某讓親友非法獲取的財物尚在牟取非法利潤的范疇之內(nèi)，對其以為親友非法牟利罪判處刑罰不至刑罰畸輕的，原則上就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為親友非法牟利罪；只有當(dāng)其恣意提高原料的進價達到無法用一般社會觀念上的“利潤”或“報酬”來評價，其行為的主客觀事實特征足以表明主要侵害了公共財物的所有權(quán)之時，才能依法認(rèn)定貪污罪。葛某行為的實際情況就是如此。倘若無視這種罪質(zhì)上的轉(zhuǎn)化，所作裁判的結(jié)果則必然是重罪輕罰。

由此可見，在上述國有單位人員利用職務(wù)便利人為地抬高或壓低商品價格，讓親友從中牟取非法利益的場合，我們既要看到該種行為與為親友非法牟利罪的罪狀表述相符合的一面，原則上應(yīng)當(dāng)以法條明文規(guī)定的行為類型確定罪名；同時又要充分關(guān)注法定刑對罪質(zhì)的制約意義，即當(dāng)此類危害行為的社會危害性程度顯著超過了為親友非法牟利罪的罪質(zhì)范圍，判處7年有期徒刑明顯罰不當(dāng)罰時，不能忽視或排除認(rèn)定犯罪構(gòu)成近似的貪污罪的可能性（當(dāng)然以完全符合貪污罪的犯罪構(gòu)成為必要）。這種認(rèn)定思路或方法對于其他存在近似犯罪構(gòu)成的犯罪來講，既是適用的，也是應(yīng)予更多關(guān)注的問題。因此，近似犯罪之間的轉(zhuǎn)化認(rèn)定，不是依據(jù)法條競合之法律適用原則所作的罪名取舍。