一、貪污罪是什么

貪污罪是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有 公共財物的行為，該罪的構(gòu)成前提是行為人必須具有國家工作人員的身份資格，其行為特征 是在故意支配下的侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。行為人沒有 國家工作人員的身份資格，不可能構(gòu)成單獨的貪污罪，但并不能改變侵吞等客觀行為特征的 應(yīng)有屬性。因此，也足可以構(gòu)成與侵吞等行為特征相對應(yīng)的其他犯罪。

二、非國家工作人員與國家工作人員能共同構(gòu)成貪污罪嗎

保護社會秩序和保護個人自由，在刑法領(lǐng)域中何者更為重要，是幾千年刑法學家們、哲學家們、社會學家們，甚至倫理學家們孜孜以求、而在我們看來還沒有最終破譯的難題。一句貌似辯證法的對立統(tǒng)一規(guī)則似乎已經(jīng)接近了破譯難題的門檻。然而幾千年來的刑法法律史和 刑 法運作史告訴我們，在保護社會秩序的堂皇口號下，個人自由是極容易被忽視，甚至被粗暴 的侵犯。歷史上專制社會條件下的法外治法，法外用刑，不勝枚舉，俯拾即是。撇開時過境 遷的歷史不言，我國刑法對此采取了何種價值選擇，應(yīng)當采取何種價值選擇，這一問題像有的刑法學者深深指出的那樣：“確實是一個深省的問題?！鄙鐣刃蚝蛡€人自由何者為重，沒有一個絕對的價值選擇標準。

某些犯罪規(guī)定只能有特殊主體才能構(gòu)成，意味著刑法對 特殊主體以外的其他社會成員個人自由的承認，但允許可以構(gòu)成共同犯罪，又意味著向社會秩序的方向回歸。但是我們還是認為，我國現(xiàn)行刑法在量刑法定的這一鼓舞人心的口號下面 ，基本上是以保護社會秩序作為首先價值取向的，正因為如此，犯罪主體資格原則在刑法總 則得到確立之后，在刑法分則的具體規(guī)定可以進行變異改造就顯得不足為奇了。盡管刑法分 則中類似貪污罪的這樣規(guī)定極為少數(shù)，但令人覺察到的，刑事立法的個別規(guī)定作為一種法 律精神已經(jīng)影響到司法解釋，例如強奸罪、職務(wù)侵占罪，而這種司法解釋的影響擴大到司法實踐，就會出現(xiàn)諸如親屬相勾結(jié)的受賄罪共犯等等現(xiàn)象。

更令人感覺到，當我們的許多刑法學家們忙于為這種刑法規(guī)定、司法解釋和實踐運作尋找“充足”的理論根據(jù)時，個人自由要取得與社會秩序相同的地位，甚至個人自由要取得高于社會秩序的地位，我們還必須耐心地假以時日依賴于整個社會的現(xiàn)代法治觀念的更新。盡管這一過程在我國長期處于社會主義初 級階段的目前和未來將是緩慢的、長時間的，但現(xiàn)代法治觀念下的刑法遲早要向這個方面邁 進的。當然，遠水解決不了近渴，在有身份犯與無身份犯能否構(gòu)成只有特殊主體資格才能構(gòu) 成的共同犯罪問題，我們否定已有的刑法規(guī)定、司法解釋、司法案例，甚至由此而引發(fā)的論證理論，是否也是為了稍微擴大個人自由的天地起到某種積極的作用。