一、貪污罪是什么

貪污罪是指國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有 公共財(cái)物的行為，該罪的構(gòu)成前提是行為人必須具有國(guó)家工作人員的身份資格，其行為特征 是在故意支配下的侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的行為。行為人沒(méi)有 國(guó)家工作人員的身份資格，不可能構(gòu)成單獨(dú)的貪污罪，但并不能改變侵吞等客觀行為特征的 應(yīng)有屬性。因此，也足可以構(gòu)成與侵吞等行為特征相對(duì)應(yīng)的其他犯罪。

二、非國(guó)家工作人員與國(guó)家工作人員能共同構(gòu)成貪污罪嗎

保護(hù)社會(huì)秩序和保護(hù)個(gè)人自由，在刑法領(lǐng)域中何者更為重要，是幾千年刑法學(xué)家們、哲學(xué)家們、社會(huì)學(xué)家們，甚至倫理學(xué)家們孜孜以求、而在我們看來(lái)還沒(méi)有最終破譯的難題。一句貌似辯證法的對(duì)立統(tǒng)一規(guī)則似乎已經(jīng)接近了破譯難題的門檻。然而幾千年來(lái)的刑法法律史和 刑 法運(yùn)作史告訴我們，在保護(hù)社會(huì)秩序的堂皇口號(hào)下，個(gè)人自由是極容易被忽視，甚至被粗暴 的侵犯。歷史上專制社會(huì)條件下的法外治法，法外用刑，不勝枚舉，俯拾即是。撇開(kāi)時(shí)過(guò)境 遷的歷史不言，我國(guó)刑法對(duì)此采取了何種價(jià)值選擇，應(yīng)當(dāng)采取何種價(jià)值選擇，這一問(wèn)題像有的刑法學(xué)者深深指出的那樣：“確實(shí)是一個(gè)深省的問(wèn)題?！鄙鐣?huì)秩序和個(gè)人自由何者為重，沒(méi)有一個(gè)絕對(duì)的價(jià)值選擇標(biāo)準(zhǔn)。

某些犯罪規(guī)定只能有特殊主體才能構(gòu)成，意味著刑法對(duì) 特殊主體以外的其他社會(huì)成員個(gè)人自由的承認(rèn)，但允許可以構(gòu)成共同犯罪，又意味著向社會(huì)秩序的方向回歸。但是我們還是認(rèn)為，我國(guó)現(xiàn)行刑法在量刑法定的這一鼓舞人心的口號(hào)下面 ，基本上是以保護(hù)社會(huì)秩序作為首先價(jià)值取向的，正因?yàn)槿绱?，犯罪主體資格原則在刑法總 則得到確立之后，在刑法分則的具體規(guī)定可以進(jìn)行變異改造就顯得不足為奇了。盡管刑法分 則中類似貪污罪的這樣規(guī)定極為少數(shù)，但令人覺(jué)察到的，刑事立法的個(gè)別規(guī)定作為一種法 律精神已經(jīng)影響到司法解釋，例如強(qiáng)奸罪、職務(wù)侵占罪，而這種司法解釋的影響擴(kuò)大到司法實(shí)踐，就會(huì)出現(xiàn)諸如親屬相勾結(jié)的受賄罪共犯等等現(xiàn)象。

更令人感覺(jué)到，當(dāng)我們的許多刑法學(xué)家們忙于為這種刑法規(guī)定、司法解釋和實(shí)踐運(yùn)作尋找“充足”的理論根據(jù)時(shí)，個(gè)人自由要取得與社會(huì)秩序相同的地位，甚至個(gè)人自由要取得高于社會(huì)秩序的地位，我們還必須耐心地假以時(shí)日依賴于整個(gè)社會(huì)的現(xiàn)代法治觀念的更新。盡管這一過(guò)程在我國(guó)長(zhǎng)期處于社會(huì)主義初 級(jí)階段的目前和未來(lái)將是緩慢的、長(zhǎng)時(shí)間的，但現(xiàn)代法治觀念下的刑法遲早要向這個(gè)方面邁 進(jìn)的。當(dāng)然，遠(yuǎn)水解決不了近渴，在有身份犯與無(wú)身份犯能否構(gòu)成只有特殊主體資格才能構(gòu) 成的共同犯罪問(wèn)題，我們否定已有的刑法規(guī)定、司法解釋、司法案例，甚至由此而引發(fā)的論證理論，是否也是為了稍微擴(kuò)大個(gè)人自由的天地起到某種積極的作用。