一、什么是貪污罪

貪污罪是國家工作人員利用職務(wù)上的便利，非法占有公共財物的行為。根據(jù)刑法第91 條規(guī)定，公共財產(chǎn)包括國有財產(chǎn)、勞動群眾集體所有的財產(chǎn)、用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會捐助和專項基金的財產(chǎn)以及在國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團體管理、使用和運輸中的私人財產(chǎn)。

與國家合資合作的公司、企業(yè)的財產(chǎn)中即包括國有財產(chǎn)、集體財產(chǎn)、個人財產(chǎn)以及外國公司的財產(chǎn)。對于受委派到這些合資、合作公司、企業(yè)從事公務(wù)的人員利用職務(wù)便利貪污了這些公司、企業(yè)的財產(chǎn)，是否應(yīng)將國有財產(chǎn)、集體財產(chǎn)、個人財產(chǎn)和外國公司財產(chǎn)分割開來分別計算貪污數(shù)額？

二、貪污如何計算數(shù)額

對此有人提出三種不同的財產(chǎn)分割計算方法。一種是三分法，即將國有財產(chǎn)、集體財產(chǎn)與個人、外國公司財產(chǎn)分隔，國有財產(chǎn)認(rèn)定為貪污數(shù)額；集體所有財產(chǎn)認(rèn)定為職務(wù)侵占數(shù)額；將個人、外國公司財產(chǎn)認(rèn)定為侵占數(shù)額。第二種是二分法，即將國有財產(chǎn)、集體財產(chǎn)與個人、外國公司財產(chǎn)分割，國有財產(chǎn)和集體財產(chǎn)認(rèn)定為貪污數(shù)額；個人、外國公司財產(chǎn)認(rèn)定為侵占數(shù)額。第三種不分割，將該合資、合作公司、企業(yè)的財產(chǎn)作為一個整體，都認(rèn)定為公共財產(chǎn)。國派人員利用職務(wù)上的便利貪污了上述公司、企業(yè)財產(chǎn)，都計算于貪污的數(shù)額之中。

無論是三分法和二分法都涉及到如何具體分割財產(chǎn)，對此有人提出一個可行的辦法就是根據(jù)國有資產(chǎn)和非國有財產(chǎn)的比例認(rèn)定，如在合作公司中國有資產(chǎn)和非國有資產(chǎn)的比例為 7 比 3 ，國家委派人員甲某利用職務(wù)之便侵占公司財產(chǎn) 10 萬元，那么甲某的貪污數(shù)額就是七萬元。我們認(rèn)為無論是三分法還是二分法都是有違刑法規(guī)定的立法原意的。隨著經(jīng)濟體制改革的深入和社會主義市場經(jīng)濟體制的逐步建立和發(fā)展，公司制尤其是股份制的出現(xiàn)，改變了我國原來所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)合一的單一化結(jié)構(gòu)，出現(xiàn)了財產(chǎn)終極所有權(quán)和法人所有權(quán)的二重結(jié)構(gòu)。國家對投入到公司中的國有財產(chǎn)等公共財產(chǎn)的所有權(quán)由實物形態(tài)的所有權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)閮r值形態(tài)的無差別的所有權(quán)即股權(quán)。

因而對國家所有的財產(chǎn)的侵害由直接的形式轉(zhuǎn)化為通過對公司法人財產(chǎn)所有權(quán)的侵害這一間接形式表現(xiàn)出來。對受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位中代表國家對公司進(jìn)行管理的這部分人，如果他們利用職務(wù)之便侵害公司財產(chǎn)的，他們不僅侵害了公司的法人財產(chǎn)所有權(quán)也侵害了其中的公有財產(chǎn)的所有權(quán)，對其就應(yīng)以貪污罪定罪處罰，沒有必要再對公司中的財產(chǎn)作出具體的劃分，其貪污數(shù)額就是以其侵占的公司財產(chǎn)數(shù)額計算。