一、牽連犯的成立條件

所謂牽連犯，是指以實(shí)施某一犯罪為目的，但其方法行為或結(jié)果行為又觸犯其它罪名的情況。由此，可分為方法牽連犯與結(jié)果牽連犯兩種形式。

牽連犯的成立條件：

第一，數(shù)罪必須出于一個(gè)犯罪目的。犯罪目的，是指行為人通過(guò)實(shí)施危害社會(huì)的行為所希望達(dá)到的結(jié)果。犯罪目的不同于犯罪構(gòu)成中的主觀方面的故意，在一個(gè)犯罪目的支配下實(shí)施的牽連犯罪行為，其故意內(nèi)容可以不同，但都必須是故意。過(guò)失犯罪不成立牽連犯。

第二，必須實(shí)施了兩個(gè)以上獨(dú)立的犯罪行為且觸犯不同的罪名。如果只有一個(gè)犯罪行為，即使觸犯了不同罪名，也不是牽連犯而是想象競(jìng)合犯。

犯罪行為的個(gè)數(shù)可根據(jù)犯罪構(gòu)成判斷。觸犯不同的罪名，既行為的異質(zhì)性，也就是說(shuō)，方法行為與目的行為、原因行為與結(jié)果行為是異質(zhì)數(shù)罪。如只觸犯同一罪名，是連續(xù)犯而不是牽連犯。

第三，數(shù)個(gè)犯罪行為須有牽連關(guān)系。牽連關(guān)系是指行為人所實(shí)施的數(shù)個(gè)犯罪行為之間具有方法與目的或原因與結(jié)果的密切聯(lián)系。

如何認(rèn)定牽連關(guān)系，學(xué)術(shù)界主要有主觀說(shuō)、客觀說(shuō)、折衷說(shuō)三種觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為這其中的要堅(jiān)持主客觀一致，綜合考慮行為人的主觀因素與客觀因素，既要求牽連意圖、又要求行為之間內(nèi)在因果聯(lián)系的折衷說(shuō)比較科學(xué)。

二、牽連犯的處罰原則

(一)刑法條文規(guī)定的牽連犯處罰原則

牽連犯在司法實(shí)踐中經(jīng)常涉及。構(gòu)成牽連關(guān)系有很多種可能。刑法分則中對(duì)個(gè)別牽連犯規(guī)定的處罰原則，只是其中的一小部分。這些規(guī)定也不是適用統(tǒng)一的處罰原則，而是既有從一重處斷又有數(shù)罪并罰。

第一種規(guī)定：從一重處斷原則。例如刑法第399條第3款規(guī)定：司法工作人員貪贓枉法，有前兩款行為的，同時(shí)又構(gòu)成本法第385條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。即徇私枉法罪與受賄罪或枉法裁判罪與受賄罪構(gòu)成牽連犯，要從一重處斷。

第二種規(guī)定：數(shù)罪并罰原則。如第157條第2款規(guī)定：以暴力、威脅方法抗拒緝私的，以走私罪和本法第277條規(guī)定的阻礙國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)罪，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。即走私罪和妨害公務(wù)罪構(gòu)成牽連犯，實(shí)行數(shù)罪并罰。

類似的規(guī)定還有一些。這些牽連犯的特例，法官在具體定罪量刑時(shí)可以直接適用，不會(huì)有太大爭(zhēng)議，而實(shí)踐中還存在大量的刑法條文未提到的牽連關(guān)系，該適用什么處罰原則就是一個(gè)需要解決的問(wèn)題。

(二)司法實(shí)踐中牽連犯的處罰原則

實(shí)踐要受理論的指導(dǎo)，理論界對(duì)牽連犯應(yīng)適用什么處罰原則存在很大爭(zhēng)議。主要有從一重處斷說(shuō)、數(shù)罪并罰說(shuō)和折衷說(shuō)三種觀點(diǎn)。從一重處斷說(shuō)認(rèn)為牽連犯應(yīng)按數(shù)罪中最重的一個(gè)罪定罪，并在該罪的法定刑內(nèi)從重處罰，不認(rèn)定為數(shù)罪;數(shù)罪并罰說(shuō)認(rèn)為牽連犯都應(yīng)并罰;折衷說(shuō)認(rèn)為對(duì)牽連犯不能一律適用從一重處斷原則，也不能都適用數(shù)罪并罰，而應(yīng)以法律規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)刑法無(wú)明文規(guī)定的適用從一重處斷原則，對(duì)刑法有規(guī)定的依刑法規(guī)定處罰。筆者認(rèn)為這種說(shuō)法實(shí)質(zhì)上還是主張從一重處斷，因?yàn)閷?duì)于刑法明文規(guī)定的處罰原則不能變更，是要在討論范圍之外的。

因在刑事訴訟中，由于公訴人、法官各自對(duì)牽連犯認(rèn)識(shí)的不統(tǒng)一，類似的案件，在不同的公訴人或法官手中，就會(huì)做出不同的處理結(jié)果。這樣一來(lái)，要么是對(duì)犯罪行為的輕處，要么就是重處。這種同一行為的不同處罰，客觀上形成司法不公。同時(shí)也可能為個(gè)別司法人員開(kāi)脫罪犯制造條件。

要解決適用處罰原則混亂的問(wèn)題，辦法就是要對(duì)處罰原則進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定。從一重處斷、數(shù)罪并罰這兩種并存的處罰原則各有利弊，對(duì)其進(jìn)行比較分析，以期能夠找到一種博采眾長(zhǎng)的最為適宜的牽連犯處罰原則。