一、貪污罪是否存在既遂與未遂之分

1、根據(jù)刑法的規(guī)定，刑事犯罪中，不存在未遂的情況：

（1）舉動犯：行為人一著手犯罪實行行為即告犯罪的完成，完全符合犯罪構(gòu)成要件，如：分裂國家罪、煽動顛覆國家政權(quán)罪。

（2）結(jié)果加重犯、情節(jié)加重犯：刑法規(guī)定了犯罪的基本構(gòu)成形態(tài)，除此之外，還須在犯罪基本構(gòu)成的基礎(chǔ)上達(dá)到刑法所特別規(guī)定的嚴(yán)重后果或者程度時才構(gòu)成加重處罰犯，否則，只構(gòu)成基本犯罪。如：刑法第二百三十四條第二款：“故意傷害致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾”的結(jié)果加重犯或者情節(jié)加重犯。加重的結(jié)果或者情節(jié)只是構(gòu)成該基本犯罪加重處罰的要素，故此種情形不存在既遂與未遂的區(qū)分。

（3）情節(jié)犯：如刑法規(guī)定的罪名中通常有“造成嚴(yán)重?fù)p失、情節(jié)嚴(yán)重”的類似規(guī)定，這類犯罪就是將此情節(jié)作為構(gòu)成犯罪與非罪的劃分標(biāo)準(zhǔn)，而不存在既遂與未遂的區(qū)分。

（4）結(jié)果犯，行為人實施的行為需要達(dá)到一定的嚴(yán)重后果才成立犯罪，否則，只是作為一般的違法違紀(jì)行為進(jìn)行處罰。如刑法第一百三十三條規(guī)定的交通肇事罪，該罪的成立必須有致人重傷、死亡或者使公共財產(chǎn)遭受重大損失這些嚴(yán)重后果，否則即不構(gòu)成犯罪。

2、犯罪未遂的基本特征

（1）、犯罪分子已著手實行犯罪，即犯罪分子開始實行了刑法分則所規(guī)定的各種具體犯罪構(gòu)成的客觀危害行為，標(biāo)志著行為人已經(jīng)從犯罪預(yù)備狀態(tài)進(jìn)入到了犯罪實行狀態(tài)，開始對犯罪客體構(gòu)成了直接的威脅。

(2)、犯罪未得逞，犯罪分子的犯罪行為沒有完全達(dá)到刑法分則所規(guī)定的各罪名的所有犯罪構(gòu)成要件。包括兩種情況：一是行為人沒有完全實行完刑法分則所規(guī)定各罪名的犯罪構(gòu)成要件所要求的客觀行為。二是實行實施了犯罪行為，但作為犯罪構(gòu)成要件的犯罪結(jié)果沒有發(fā)生或者沒有發(fā)生行為人所預(yù)期的危害后果，致使刑法所規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件沒有完全具備。即實行終了的未遂和未實行終了的未遂。

(3)、犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的因素所致。所謂意志以外的因素是指行為人自身的原因以及其主觀認(rèn)識范疇之外的因素導(dǎo)致犯罪目的的未能實現(xiàn)。如果由于犯罪分子意志以內(nèi)的因素導(dǎo)致犯罪目的的不能實現(xiàn)，則應(yīng)當(dāng)構(gòu)成犯罪中止。

3、貪污罪的概念以及特征

貪污罪：國家工作人員利用職務(wù)的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，構(gòu)成貪污罪。

（1）貪污罪非舉動犯，因為僅僅有利用職務(wù)便利，侵吞、竊取、騙取等他手段的行為是不夠的，還需要非法占有公共財物或者以非法占有公共財物為目的，才能構(gòu)成本罪。

（2）貪污罪非結(jié)果犯，“非法占有公共財物”并非構(gòu)成本罪的一種結(jié)果狀態(tài)，，正如“詐騙罪”、“盜竊罪”所規(guī)定的“數(shù)額較大”一樣，僅僅是成立該罪的一種完成形態(tài)。因為，即使是沒有完全占有公共財物，但犯罪分子主觀上已經(jīng)具備了將公共財物據(jù)為己有的目的，就已經(jīng)可以利用其特殊的身份和職務(wù)達(dá)到其目的，由此造成比不具有該特殊身份和職務(wù)的人實施此行為更大的社會危害性，因此也可以成立本罪。

（3）貪污罪的未遂形態(tài)可以表現(xiàn)為公共財物未到手。

二、如何認(rèn)定貪污罪的既遂與未遂

（1）如何認(rèn)定貪污罪既遂與未遂，理論界有不同意見，主要有三種觀點：一是控制說，即以行為人是否實際取得公共財物作為區(qū)分既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)；二是失控說，即以財物所有人或者持有人是否失去對公共財物的控制作為區(qū)分既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)；三是失控加控制說，即財物所有人或者持有人失去對公共財物的實際控制并為行為人所實際控制。對于失控說，它只能反映犯罪結(jié)果的發(fā)生即公私財產(chǎn)所有權(quán)受到侵犯的因素，而不能反映犯罪目的的因素，也不符合我國刑法第二十三條關(guān)于犯罪“未得逞”文意表述側(cè)重于犯罪主觀方面的立法本意；而失控加控制說雖然考慮到公私財產(chǎn)所有權(quán)受到侵犯的情況，又考慮到行為人的主觀目的，但它忽視了財產(chǎn)所有人已經(jīng)失控而行為人尚未實際控制的情況，邏輯上缺乏科學(xué)性?？刂普f是從我國刑法通說即犯罪構(gòu)成要件齊備說推導(dǎo)出來的。此說強(qiáng)調(diào)了主客觀相統(tǒng)一。

（2）《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》采取了控制說，規(guī)定：“貪污罪是一種以非法占有為目的財產(chǎn)性職務(wù)犯罪，與盜竊、詐騙、搶奪等侵犯財產(chǎn)罪一樣，應(yīng)當(dāng)以行為人是否實際控制財物作為區(qū)分貪污罪既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)。對于行為人利用職務(wù)上的便利，實施了虛假平賬等貪污行為，但公共財物尚未實際轉(zhuǎn)移，或者尚未被行為人控制就被查獲的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為貪污未遂?！?/p>

（3）我們認(rèn)為，上述規(guī)定符合刑法理論，應(yīng)是認(rèn)定貪污罪既遂與未遂遵循的正確原則。這里值得強(qiáng)調(diào)的是，有些行為人完成了貪污行為，賬已經(jīng)平了，財物所有人或者持有人對公共財物也失去了控制，但是行為人還沒有實際控制或還沒有轉(zhuǎn)移出去，即財物所有人或者持有人對公共財物失去控制與行為人實際控制之間存在時間差，對于這種情況，應(yīng)該按貪污未遂認(rèn)定。實踐中，還有一種情況，行為人實施貪污行為后，錢已經(jīng)按照其指定打入他的賬戶，行為人還沒有來得及去取。我們認(rèn)為，這種情形應(yīng)當(dāng)屬于貪污既遂。因為，這種情況下，財物已經(jīng)脫離了所有人的控制，并且已經(jīng)按照行為人的指定打入了他的賬戶，財物實際已在其控制之下了。

（4）與貪污罪類似，敲詐勒索罪也是一種以非法占有為目的的財產(chǎn)性犯罪，與盜竊、詐騙、搶奪等侵犯財產(chǎn)罪一樣，應(yīng)當(dāng)以行為人是否實際控制財物作為區(qū)分貪污罪既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)。