一、特殊防衛(wèi)是指什么
我國現(xiàn)行刑法第20條第3款規(guī)定：“對正在進行行兇，殺人，搶劫，強奸，綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負刑事責(zé)任?！边@一規(guī)定在刑法理論上稱為“特殊防衛(wèi)權(quán)”，也稱“無限防衛(wèi)權(quán)”。因此，對特殊防衛(wèi)權(quán)問題進行研究，不僅有助于理論的豐富和完善，而且尤為重要的是，也有助于司法的適用。
特殊防衛(wèi)權(quán)基于法律的規(guī)定而享有，具有目的的正當(dāng)性與行為的防衛(wèi)性相一致的特性。目的的正當(dāng)性，是指特殊防衛(wèi)權(quán)行使的目的在于保護國家、公共利益、本人或他人的人身權(quán)利免遭某些正在進行的特定暴力犯罪的不法侵害。這是特殊防衛(wèi)權(quán)的最本質(zhì)特征。其防衛(wèi)目的明確揭示了正當(dāng)防衛(wèi)的社會政治內(nèi)容。我國刑法中的特殊防衛(wèi)權(quán)不僅是免除特殊防衛(wèi)行為人的刑事責(zé)任的法律依據(jù)，而且是賦予公民同正在進行的某些特定暴力犯罪作斗爭的法律武器。行使特殊防衛(wèi)權(quán)要求在具有目的正當(dāng)性的同時，還須具有行為的防衛(wèi)性。行為的防衛(wèi)性，是指特殊防衛(wèi)權(quán)具有防衛(wèi)的性質(zhì)，權(quán)利主體對正在進行不法暴力侵害的施害人的人身采取的暴力手段是基于保護國家、公共利益、本人或他人的人身權(quán)利的需要而實施的，是對正在進行的不法暴力侵害的必要反擊。
特殊防衛(wèi)權(quán)是目的的正當(dāng)性與行為的防衛(wèi)性的有機統(tǒng)一，特殊防衛(wèi)權(quán)的實施對侵害人造成一定的人身或財產(chǎn)損害，這是特殊防衛(wèi)權(quán)的重要內(nèi)容。盡管特殊防衛(wèi)權(quán)具有不法或犯罪的外觀，法律卻明文規(guī)定行為人免受刑事處罰，不負刑事責(zé)任，正是因為其具有正當(dāng)?shù)哪康模佬l(wèi)目的的正當(dāng)性決定了其所采取的對不法暴力侵害人造成一定的人身或財產(chǎn)損害的暴力手段的正當(dāng)性與合法性。
特殊防衛(wèi)權(quán)采取的反擊特定暴力犯罪的行為是以損害不法暴力侵害人的人身或財產(chǎn)等權(quán)益為內(nèi)容，以暴力手段為主要方法，具有加害性特征。特殊防衛(wèi)權(quán)是抵抗和制止正在進行的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪的不法侵害而采取的防衛(wèi)行為，損害不法暴力侵害人的人身或財產(chǎn)等權(quán)益是其主要表現(xiàn)形式。特殊防衛(wèi)權(quán)是權(quán)利主體根據(jù)法律的規(guī)定，基于道德的準(zhǔn)則享有的一種權(quán)利，其實施主體一般具有一定的自覺性和主動性。特殊防衛(wèi)權(quán)的行為防衛(wèi)性并不意味著權(quán)利主體只能消極地抵御不法侵害而不能采取積極攻擊的形式即暴力抗擊形式給不法暴力侵害者的人身或財產(chǎn)等權(quán)益造成損害，也就是說權(quán)利主體為了保護合法權(quán)益，也可以采取積極攻擊的形式損害暴力侵害者的利益。但應(yīng)當(dāng)注意的是，具有加害性的特殊防衛(wèi)權(quán)絕不等同于私人復(fù)仇。
特殊防衛(wèi)權(quán)體現(xiàn)了社會政治評價和法律評價的有機統(tǒng)一，具有不可罰性。從主觀上看，特殊防衛(wèi)權(quán)的行使是防衛(wèi)人面臨暴力犯罪的不法侵害出于保護合法權(quán)益的目的，被迫采取反擊的一種防衛(wèi)行為，行為人（即防衛(wèi)權(quán)利主體）不具有危害社會的主觀罪過形式，他積極行使法律賦予的權(quán)利，顯然沒有主觀惡性。從客觀上看，正當(dāng)防衛(wèi)行為是與違法犯罪作斗爭，其目的在于鞏固、維護社會利益和秩序，并非危害社會，而特殊防衛(wèi)權(quán)的行使是針對某些特定暴力犯罪的，比一般正當(dāng)防衛(wèi)的防衛(wèi)功能更進一步。
特殊防衛(wèi)權(quán)是以上三個特征的有機統(tǒng)一，缺少其中任何一項而行使的行為都不是特殊防衛(wèi)行為。
二、特殊防衛(wèi)如何適用
作為公民正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利的一種特殊形態(tài)，特殊防衛(wèi)權(quán)不是獨立的、終身享有并隨時可用的權(quán)利。它是由保護合法權(quán)益派生出來的一種輔助性而非獨立的權(quán)利。特殊防衛(wèi)權(quán)在某種合法權(quán)益沒有遭受特定暴力犯罪侵害不需要特殊保護的時候，它只是一種期待的、可能的權(quán)利。只有在受國家保護的合法權(quán)益遭受到正在進行的某些特定暴力犯罪的不法侵害時，它方由期待的、可能的權(quán)利轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實的權(quán)利，才取得了存在的基礎(chǔ)和理由，并由防衛(wèi)人實施一定的防衛(wèi)行為得以實現(xiàn)。同時，特殊防衛(wèi)權(quán)作為一種特定的救濟權(quán)利，只有正確、恰當(dāng)?shù)匦惺?，才能達到刑法規(guī)定特殊防衛(wèi)權(quán)的目的。而《刑法》第20條第3款雖然規(guī)定了特殊防衛(wèi)權(quán)，但是特殊防衛(wèi)權(quán)設(shè)立條款的法律用語不規(guī)范、詞意不明，在錯綜復(fù)雜的刑事案件中，特殊防衛(wèi)權(quán)可能被濫用，不利于人權(quán)的保護。為此，筆者有必要對此條款進行闡釋：
1.要正確理解定義里所說的“行兇”
在《現(xiàn)代漢語辭?！分校靶小笔恰皩嶋H地做、表示行動”?！皟础笔侵浮皻⑷嘶騻Φ男袨椤??！靶袃础笔侨罕娦匀粘５挠谜Z，其內(nèi)涵、外延不明確，語義含糊不清，可以是指以拳頭打人或毆打他人、尋釁滋事等一般違法行為，也包括殺人、搶劫、強奸、綁架等犯罪行為。對“行兇”的含義解釋眾說紛蕓，第一種理解為“傷人”,第二種理解為“是指無法判斷為某種具體的嚴(yán)重侵害公民人身權(quán)利的暴力犯罪的嚴(yán)重暴力侵害行為”。第三種是指“故意傷害犯罪”，第四種理解為“使用兇器的暴力行兇”，還有的理解為是“傷害和殺人”等…..?！靶袃础辈皇欠尚g(shù)語，法律沒有對“行兇”的含義明確地作出規(guī)定，而刑法上也沒有“行兇”這個罪名，但刑事立法把“行兇”與“殺人、搶劫、強奸、綁架”等并列在一起，似乎有特殊的用意。筆者以為，第一種理解有失偏頗，“傷人”的“傷”字是指“傷害”。而傷害包括肉體上和精神上傷害，根據(jù)刑法第20條第3款理解，傷害雖僅指肉體上的傷害，但“傷人”一詞較口語化且內(nèi)涵過寬，不符合刑法用語的規(guī)范性。第三種理解有局限性，若“行兇”是指“故意傷害犯罪”，那為什么不直接在條文予以規(guī)定呢？對社會危害性極大的“八類犯罪”即犯故意殺人、故意傷害致人重傷或死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪，刑法第17條規(guī)定了“已滿14周歲不滿16周歲的人，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任”，那刑法第20條第3款為啥不直接用“故意傷害致人重傷或死亡”。又有特殊防衛(wèi)權(quán)的防衛(wèi)對象是針對明示暴力的犯罪行為，雖然“販賣毒品、放火、爆炸、投毒”社會危害性極大，但不是一定要通過明示暴力手段才能實現(xiàn)的，而立法者沒有把“販賣毒品、放火、爆炸、投毒”列入刑法第20條第3款中，這說明“行兇”有著深層的含義。第四種的理解也不準(zhǔn)確，對“行兇”的性質(zhì)表明單一化即使用兇器,且暴力程度不明，若賦予被侵害人對此類不法侵害者實施特殊防衛(wèi)，可能要犧牲不法侵害人的人權(quán)保障作為代價，這要損害刑法的公正價值，也違背人道主義精神。第五種理解違反了語法邏輯，如果“行兇”包括“故意傷害”和“殺人”，那刑法第20條第3款為什么將“行兇”與“殺人”并列規(guī)定呢？“行兇”的含義應(yīng)結(jié)合“暴力犯罪”與“危及”來詮釋，“行兇”應(yīng)是一種暴力犯罪行為，同時又危及人身安全的行為。從而不言得知，第二種理解較符合刑事立法精神的，但是還有不周到的地方，它還不能揭示“嚴(yán)重暴力”的“嚴(yán)重程度”，結(jié)合各家之言，筆者認為“行兇”是指故意實施足以對他人致命或嚴(yán)重危險到他人人身權(quán)利的暴力犯罪行為。
2.對“殺人、搶劫、強奸、綁架”的理解。
刑法第20條第3款規(guī)定的“殺人、搶劫、強奸、綁架”是指四個具體的罪名，還是指犯罪手段與此四個罪名相同或具有同樣犯罪性質(zhì)的犯罪行為呢？有的學(xué)者認為這四種犯罪，既是指具體罪名，也可以指四種形式的犯罪手段。筆者以為，這里的“殺人、搶劫、強奸、綁架”應(yīng)是指四種形式的暴力犯罪手段，例如，用麻醉方法強奸、刑法第267條規(guī)定的搶劫罪（攜帶兇器搶奪）等，這些犯罪不會危及生命安全，如允許實行特殊防衛(wèi)權(quán)，有悖于立法宗旨。如果是指采用四種手段所實施的觸犯刑法規(guī)定某個具體的罪名，那么應(yīng)對“殺人、搶劫、強奸、綁架”作廣義的理解。
(1)“殺人”不僅僅指通常意義的殺人，還應(yīng)包括脅迫被害人當(dāng)面采用放火、爆炸、投毒等手段殺人的行為，這里為什么要當(dāng)面脅迫呢？如不是當(dāng)被害人的面采用放火、爆炸、投毒等手段殺害被害人，無法明確暴力犯罪是否正在進行，那無法正確地把握防衛(wèi)適用的時間，可能造成事前防衛(wèi)或事后防衛(wèi)。
(2)“搶劫”不應(yīng)僅理解為對一般財物的搶劫，還應(yīng)包括對象是特殊物品、違禁品的搶劫，例如《刑法》第127條第2款規(guī)定的搶劫槍支、彈藥、爆炸物罪，第121條規(guī)定的劫持航空器罪，第122條規(guī)定劫持船只、汽車罪。
(3)關(guān)于“強奸”，不僅僅包括第236條第1款的強奸罪，還包括第241條第2款規(guī)定的對收買被拐賣婦女進行強奸的行為。
(4)對于“綁架”，不應(yīng)單指《刑法》第239條規(guī)定的綁架罪，還應(yīng)包括用綁架的手段實施的其他罪，如《刑法》第240條規(guī)定的采用綁架的手段實施的觸犯的拐賣婦女、兒童罪。
對四種犯罪作廣義的理解，還應(yīng)明確到其他性質(zhì)的犯罪向此四種犯罪轉(zhuǎn)化的情形，《刑法》第238條第2款規(guī)定的暴力非法拘禁致人死亡轉(zhuǎn)化為殺人罪，第241條第2款規(guī)定的強奸罪，第269條規(guī)定的轉(zhuǎn)化型搶劫，但不包括第267條第2款規(guī)定的攜帶兇器搶奪轉(zhuǎn)化為搶劫罪。第267條第2款規(guī)定的搶劫罪，這是刑事立法上特殊規(guī)定，此罪沒有明顯暴力（關(guān)于暴力含義闡述見下文），故不應(yīng)賦予特殊防衛(wèi)權(quán)。
3.要注意正確理解“其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”的范圍
有的學(xué)者認為，所謂其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，應(yīng)該從暴力犯罪的范圍和犯罪的程度兩個方面加以考察。
所謂暴力犯罪的范圍，應(yīng)該以刑法的規(guī)定為依據(jù)，對于刑法分則中規(guī)定的明確或隱含的包括以暴力為手段的犯罪都可能性適用特殊防衛(wèi)的規(guī)定；但是，除此之處，是否能夠?qū)嶋H適用還要考察暴力犯罪的程度，只有暴力行為具有嚴(yán)重危及人身安全的性質(zhì)時，才可以實際適用特殊防衛(wèi)。
暴力犯罪的程度可以從以下幾個方面來考察：
(1)從具體罪名上來確定暴力犯罪的程度。有些犯罪，只要從其罪名上即可確定其暴力程度是否達到了嚴(yán)重危及他人安全的程度，對于這類犯罪可以實施特殊防衛(wèi)。如劫持航空器罪，劫持汽車、船只罪，暴力危及飛行安全罪等；
(2)從具體案件中是否具有“嚴(yán)重危及人身安全”的威脅來確定犯罪的程度。對于行為的強度足以致人重傷或死亡的，可以實施特殊防衛(wèi)，如對于非法拘禁罪，一般情況下不具有嚴(yán)重危及人身安全的威脅，因此，不能實行特殊防衛(wèi)。但是，當(dāng)使用暴力足以致人傷殘、死亡的，則應(yīng)當(dāng)屬于嚴(yán)重的暴力犯罪，因而可以實施特殊防衛(wèi)；
(3)從法定刑上加以考察。有些犯罪的法定刑很低，雖然是暴力犯罪，但屬于輕微的暴力犯罪，這類犯罪的法定刑都在3年以下，對于這類犯罪任何時候都不能適用于特殊防衛(wèi)的規(guī)定。我們認為，這種觀點為我們判斷其他嚴(yán)重危及人身安全暴
力犯罪的范圍提供了較為務(wù)實的解決途徑，因而，是較可取的?？傊?，由于法律的規(guī)定是抽象概括的，而現(xiàn)實情況是復(fù)雜具體的，因而，確定可以實施特殊防衛(wèi)的具體明確的暴力犯罪類型是不現(xiàn)實的，在把握其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪的范圍時，一個總的原則是實事求是的考察暴力犯罪行為是否具有直接嚴(yán)重危及人身安全的性質(zhì)，如果具有這一性質(zhì)，則可以實施特殊防衛(wèi)，否則，不能適用這一規(guī)定。
值得指出的是，在適用特殊防衛(wèi)的規(guī)定時還應(yīng)該克服兩個錯誤傾向：一是特殊防衛(wèi)不受普通的正當(dāng)防衛(wèi)成立條件限制的錯誤傾向，事實上適用特殊防衛(wèi)時仍應(yīng)該考察防衛(wèi)起因條件、對象條件、時間條件以及防衛(wèi)意圖條件。二是不能錯誤地認為只有在第20條第3款規(guī)定的情況下造成犯罪人傷亡的才不負刑事責(zé)任。換而言之，在適用第20條第1款規(guī)定的情況下，只要防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為沒有明顯超過必要限度，即使造成了不法侵害人重傷或死亡的，也不能有防衛(wèi)過當(dāng)來處理。
