一、正當防衛(wèi)超過必要限度什么意思
我國刑法第20條第2款規(guī)定：“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當負刑事責(zé)任，但是應(yīng)當減輕或者免除處罰?！?/p>
這里的“明顯超過必要限度造成重大損害”的含義，與1979年的舊刑法相比對公民實施防衛(wèi)行為加以了擴張，在鼓勵公民更好地利用防衛(wèi)權(quán)，保護合法權(quán)益，維護社會秩序方面，其積極意義是明顯的，但由于立法過于簡略，沒有作出明確的界定，也造成了在正當防衛(wèi)理論上的爭論和實踐中的困惑，特別是罪與非罪的困惑，為此，對何謂“明顯進超過必要限度”以及“造成了重大損害”的標準與程度如何，筆者擬作些探討，以期拋磚引玉，完善正當防衛(wèi)的理論與實踐。
二、正當防衛(wèi)明顯超過必要限度如何界定
“明顯超過必要限度、造成重大損害”是一個問題的二個方面，并且這二方面具有相互獨立，又相互聯(lián)系的關(guān)系。修訂后的刑法將防衛(wèi)過當規(guī)定為“明顯超過必要限度造成重大損害”，意在強化必要限度內(nèi)的防衛(wèi)損害亦即合法損害的范圍，擺脫以往司法實踐中對防衛(wèi)損害衡量尺寸的苛求所構(gòu)成的羈絆，以鼓勵廣大公民充分行使正當防衛(wèi)權(quán)利，更有力地同違法犯罪行為作斗爭。同時，也為司法機關(guān)具體認定防衛(wèi)是否過當提供一個相對明確的判斷標準-只有造成不應(yīng)有的“重大損害”，才可認定為“明顯超過必要限度”，也才能認定為防衛(wèi)過當。然而，何為不應(yīng)有的“重大損害”？法律沒有明確規(guī)定，因而仍有必要給出一個可操作的具體量化標準。
我們認為，這里所謂“重大損害”，就最為普遍的對不法侵害人的人身所造成的防衛(wèi)損害結(jié)果而言，這種損害結(jié)果應(yīng)當以重傷以上作為認定標準，即認定“重大損害”的起點應(yīng)當為重傷。換言之，只有當防衛(wèi)造成了不應(yīng)有的重傷和死亡結(jié)果時，才可視為明顯超過必要限度的“重大損害”。理由是：
第一，從法律規(guī)定分析，現(xiàn)行刑法第20條第2款明確載明，“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的”，是防衛(wèi)過當。那么，何謂“明顯超過”？筆者認為，在對暴力侵害實施防衛(wèi)行為的案件中，“明顯超過”的標準應(yīng)當盡量排除主觀認定的隨意性，而直按照法定標準予以評價。各種人體的傷害程度都可依法被鑒定為輕微傷、輕傷或者重傷。盡管其間還有程度不同之分，但由于防衛(wèi)人在緊急狀態(tài)下往往缺少對傷害程度的準確判斷能力，因而傷害等級不宜分得過細。根據(jù)上述三種傷害等級的劃分及法律規(guī)定，筆者認為，從新舊刑法的規(guī)定來講，舊刑法只是規(guī)定不能超過必要限度，而新刑法規(guī)定的明顯超過必要限度，應(yīng)而依下列情況掌握“明顯超過”的標準筆者認為是適宜的，即如果侵害行為只有造成輕微傷害的可能性，防衛(wèi)行為造成輕傷的，可以認定為“超過”，依舊刑法規(guī)定已經(jīng)構(gòu)成防衛(wèi)過當，但倘若造成重傷的，則應(yīng)認定為“明顯超過”。就構(gòu)成新刑法以規(guī)定的防衛(wèi)過當，依此類推如果侵害行為只有造成輕傷的可能性，防衛(wèi)行為造成一般重傷的，可以認定為“超過”，造成他人肢體殘廢或死亡的，則應(yīng)認定為“明顯超過”；倘若侵害行為具有明顯的重傷他人的可能性，這種情況就屬于現(xiàn)行刑法第20條第3款規(guī)定的“行兇”的范疇了。此時，防衛(wèi)人依法享有無限度防衛(wèi)權(quán)。因而從法律規(guī)定而言，“明顯超過”的標準起碼是重傷的結(jié)果。
第二，從侵害的客體上講，犯罪行為必然是造成一定社會危害性的行為，犯罪對象造成的危害結(jié)果如何，應(yīng)當是認定犯罪的條件之一。在傷害他人身體健康而構(gòu)成犯罪方面，我國刑法第234條所規(guī)定的故意傷害罪是以實際造成被害人輕傷結(jié)果來作為構(gòu)成犯罪的認定起點，同時刑法第235條所規(guī)定的過失致人重傷罪則以實際造成被害人重傷害結(jié)果作為構(gòu)成犯罪的認定標準。兩相比較不難看出，對于故意行為構(gòu)成犯罪的，刑法所取標準較低，表現(xiàn)出對于故意犯罪的較為嚴厲的態(tài)度。而對于過失行為構(gòu)成犯罪的，刑法所取的標準則較高，不僅如此，從我國刑法對傷害罪的規(guī)定而言，就算是故意傷害他人致輕傷而構(gòu)顧犯罪的，也并不是一定要追究刑事責(zé)任，對一般傷害案件，法律規(guī)定受害人可以提起自訴，同時對自訴案件，法律規(guī)定可以調(diào)解，也就是說造成輕傷結(jié)果的犯罪行為，只要得到受害的原諒，也可以不追究刑事責(zé)任。以此，重傷害才是我國刑法以規(guī)定的必須追究刑事責(zé)任的行為，作為正當防衛(wèi)過程中“明顯超過必要限度造成重大損害”而構(gòu)成犯罪的起點標準，就應(yīng)當體現(xiàn)這一損害后果的“重大”性和“明顯”性，以輕傷害作為不應(yīng)有的“重大損害”的認定起點，其“重大”性和“明顯”性就根本難以體現(xiàn)，且與故意傷害罪的標準無異，有悻于對正當防衛(wèi)的立法精神。
第三，在我國刑法中，除第20條第2款有關(guān)防衛(wèi)過當?shù)囊?guī)定外，均未出現(xiàn)對“重大損害”的規(guī)定。但是在刑法分則中的一些條文里，“重傷”這一特定的損害結(jié)果是與其他“重大損失”并列規(guī)…
