一、什么是教唆犯

綜觀國(guó)內(nèi)出版的有關(guān)論著，對(duì)教唆犯概念的表述，以下幾種比較典型：（1）所謂教唆犯，就是以授意、請(qǐng)求、煽動(dòng)、勸說(shuō)、收買、 慫恿、強(qiáng)迫以及其他方法，使不具有犯罪思想的人具有犯罪的思想，或者使犯罪思想不夠堅(jiān)定的人堅(jiān)定其犯罪思想的罪犯。（注：魏家克：《略論教唆犯》，載《中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》，1983（2）。）（2）教唆犯是指故意地用勸說(shuō)、利誘、威逼或者其他方法唆使他人去實(shí)施犯罪的人。（注：林文肯、茅彭年：《共同犯罪理論與司法實(shí)踐》，94頁(yè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1987.）（3 ）教唆犯是故意地引起他人實(shí)行犯罪意圖的人。（4）教唆犯是教唆他人犯罪的人。（5）教唆犯是故意地教唆他人犯罪，致使或者沒能致使他人犯罪的人。（注：李?；郏骸墩摻趟舴傅母拍罴捌涑闪⒁?，載《中南政法學(xué)院院報(bào)》，1986（3）。）

以上幾種表述中，第4種是我國(guó)立法所直接規(guī)定的， 也是我國(guó)大多數(shù)學(xué)者和實(shí)際工作者所贊同的教唆犯概念。我們認(rèn)為第4 種表述是比較科學(xué)的，關(guān)鍵是要正確理解其含義?！敖趟簟钡幕竞x是慫恿、指使的意思。因此，凡是明確表示“慫恿、指使”意思的行為，包括勸說(shuō)、授意、一般性威逼、乞求、請(qǐng)求、收買、引誘、煽動(dòng)等行為，都是廣義的教唆?！八恕睉?yīng)有所限制，即限于有刑事責(zé)任能力的人；其中還包括部分限制責(zé)任能力者，在其有意識(shí)和意志的范圍內(nèi)，也可以成為作為教唆犯教唆對(duì)象的“他人”。

同時(shí)，第一種觀點(diǎn)將被教唆人的思想狀況明確標(biāo)示出來(lái)的作法值得借鑒，即“他人”還必須是原先不具有犯罪思想或者犯罪思想不夠堅(jiān)定的人。至于“犯罪”，是指我國(guó)刑法分則規(guī)定的具體的罪；而不能是抽象的犯罪，或者一般的違法違紀(jì)行為或者悖德行為。當(dāng)然，教唆犯在主觀上只能出于故意。據(jù)此，我們認(rèn)為可將教唆犯概念進(jìn)一步細(xì)化為：教唆犯是指故意地慫恿指使具有刑事責(zé)任能力的人犯罪的人。至于教唆的具體方式方法、是否引起被教唆人實(shí)行犯罪的意圖、是否實(shí)際地致使他人犯罪等，就不必在教唆犯概念中展開論述，這也是概念定義言簡(jiǎn)意賅的要求。

二、關(guān)于教唆犯的成立條件有哪些

關(guān)于教唆犯的成立要件，我國(guó)大陸刑法學(xué)者多數(shù)認(rèn)為，教唆犯的成立要件有二：主觀方面必須有教唆犯罪的故意；客觀方面必須有教唆犯罪的行為。對(duì)此可簡(jiǎn)稱為二要件說(shuō)（注：林文肯、茅彭年：《共同犯罪理論與司法實(shí)踐》，94頁(yè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1987.）。除二要件說(shuō)以外，還有學(xué)者持三要件說(shuō)、四要件說(shuō)。例如，張明楷認(rèn)為，教唆犯的成立要件有三個(gè)：一是就教唆對(duì)象而言，必須是教唆達(dá)到法定年齡、具有辨認(rèn)和控制自己行為能力的人，否則不成立教唆犯（而成立間接正犯）；二是就客觀方面而言，必須有教唆他人犯罪的行為即教唆行為；三是就主觀方面而言，必須有教唆故意。（注：張明楷：《刑法學(xué)》（上），304頁(yè)，法律出版社，1997.）李希慧認(rèn)為， 教唆犯的成立要件應(yīng)該是四個(gè)，即除了主觀方面和客觀方面的要件外，還有教唆犯的主體要件和對(duì)象要件。教唆犯的主體要件是，已滿16周歲具有刑事責(zé)任能力的人可以構(gòu)成任何罪的教唆犯，已滿14周歲不滿16周歲具有刑事責(zé)任能力的人只能構(gòu)成刑法明確規(guī)定的幾種特殊罪的教唆犯。教唆犯的對(duì)象要件，首先必須是達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的人，否則不能構(gòu)成教唆犯而只能構(gòu)成間接正犯；其次必須是沒有犯意的人，否則也不能構(gòu)成教唆犯而只能構(gòu)成幫助犯；教唆犯的對(duì)象可以是特定的也可以是不特定的。（注：李?；郏骸墩摻趟舴傅母拍罴捌涑闪⒁?，載《中南政法學(xué)院院報(bào)》，1986（3）。）

我們認(rèn)為，研究教唆犯的成立要件，必須結(jié)合教唆犯的性質(zhì)、概念以及具體的法律規(guī)定進(jìn)行。從教唆犯二重性說(shuō)的立場(chǎng)出發(fā)，結(jié)合我國(guó)刑法第29條第1款和第2款對(duì)教唆犯概念等的規(guī)定，以及我國(guó)刑法總則對(duì)“犯罪和刑事責(zé)任”、“共同犯罪”，以及刑法分則對(duì)教唆型犯罪、煽動(dòng)型犯罪、引誘型犯罪的規(guī)定，我們認(rèn)為教唆犯的成立要件應(yīng)有兩個(gè)：（1）主觀方面必須有教唆他人犯罪的故意；（2）客觀方面必須有教唆他人犯罪的行為，且被教唆者須有刑事責(zé)任能力，并且原無(wú)特定的犯罪意思或決心。至于被教唆人是否特定、被教唆人的犯意是否產(chǎn)生或者是否實(shí)施犯罪、教唆犯本人是否參加實(shí)行行為等，都不影響教唆犯的成立，因而不能成為教唆犯的成立條件；教唆犯在主體上并沒有特殊要求，屬于一般主體，沒有必要再將其作為教唆犯的成立要件。部分學(xué)者認(rèn)為，教唆犯所教唆的對(duì)象必須是特定的一人或數(shù)人，否則不能構(gòu)成教唆犯。這種看法不全面，可以下面的案例來(lái)說(shuō)明：某甲出于報(bào)復(fù)社會(huì)的動(dòng)機(jī)，意圖挑起多人犯意盜搶一儲(chǔ)蓄所錢財(cái)，遂將一張精心制作的大字報(bào)貼在外來(lái)民工、過(guò)往行人集中的十字路口，該大字報(bào)的內(nèi)容主要是煽動(dòng)、教唆、引誘人們?nèi)ケI竊附近一家儲(chǔ)蓄所錢財(cái)，并且大字報(bào)中還揭示了錢財(cái)存放的位置和大致數(shù)目等內(nèi)容，結(jié)果果然有人因受大字報(bào)刺激而盜竊該儲(chǔ)蓄所。該案例中，被教唆人并不是特定的，但某甲顯然應(yīng)構(gòu)成教唆犯。當(dāng)然，如果大字報(bào)的內(nèi)容是煽動(dòng)分裂國(guó)家，則直接構(gòu)成煽動(dòng)型犯罪（即煽動(dòng)分裂國(guó)家罪）?？梢姡趟舴概c《刑法》分則規(guī)定的煽動(dòng)犯、教唆罪犯、引誘犯的區(qū)別，主要是由教唆（廣義）的具體內(nèi)容來(lái)決定，其次是被教唆（廣義）的人是否可以不問其刑事責(zé)任能力、意志自由以及原先有無(wú)特定的犯罪意志等等因素的不同。

下面詳細(xì)分析一下教唆犯的兩個(gè)成立要件：

1.主觀方面必須有教唆他人犯罪的故意，包括直接故意和間接故意。具體內(nèi)容可以從意識(shí)因素與意志因素兩個(gè)方面來(lái)分析。

在意識(shí)因素上，行為人（即教唆犯）必須認(rèn)識(shí)到自己是在實(shí)施教唆他人犯罪的行為，亦即認(rèn)識(shí)到自己的教唆行為將引起被教唆人產(chǎn)生某種犯罪的故意并實(shí)施該種犯罪。如果不是這樣，例如行為人只是“開玩笑”、信口開河，結(jié)果出現(xiàn)“說(shuō)者無(wú)意，聽者有心”，他人因此而產(chǎn)生某種犯意并進(jìn)而實(shí)施該種犯罪情況，則由于行為人缺乏起碼的認(rèn)識(shí)因素，沒有教唆故意，就不能成立教唆犯。

一般情況下，在意識(shí)因素上行為人還應(yīng)該認(rèn)識(shí)到教唆對(duì)象的“正常狀態(tài)”，即認(rèn)識(shí)到“他人”是具有刑事責(zé)任能力、具有意志自由并且原無(wú)犯罪意思或者犯意并不堅(jiān)定。（注：馬克昌：《論教唆犯》，載《法律學(xué)習(xí)與研究》，1987（5）。）但事實(shí)上， 這些因素往往需由司法機(jī)關(guān)事后查明。即使行為人當(dāng)時(shí)沒有認(rèn)識(shí)到這些因素，也不影響教唆犯的成立。例如，某甲在慫恿指使某乙去盜竊某商店時(shí)，還以為某乙是未成年人，即沒有認(rèn)識(shí)到某乙有刑事責(zé)任能力，但事后查明某乙已具有刑事責(zé)任能力，則某甲仍成立教唆犯。因此，我們認(rèn)為，在意識(shí)因素上并不要求行為人必須認(rèn)識(shí)到教唆對(duì)象的“正常狀態(tài)”。

在意志因素上，可以是“希望”或者“放任”。學(xué)術(shù)界對(duì)此有分歧，基本上有三種意見：一種意見認(rèn)為，教唆犯的故意只能是直接故意（即“希望”）；第二種意見認(rèn)為，教唆犯的故意包括直接故意和間接故意（即“希望”和“放任”）；第三種意見認(rèn)為，構(gòu)成刑法第29 條第2款規(guī)定的教唆犯只能出于直接故意，構(gòu)成刑法第29條第1 款規(guī)定的教唆犯通常出于直接故意，但也可以出于間接故意。（注：馬克昌：《論教唆犯》，載《法律學(xué)習(xí)與研究》，1987（5）。 ）我們認(rèn)為第三種意見比較妥當(dāng)。對(duì)于間接故意犯罪而言，如果沒有出現(xiàn)危害結(jié)果，是無(wú)法或者很難考證行為人在主觀意志上的“放任”問題的。承認(rèn)無(wú)危害結(jié)果場(chǎng)合下間接故意的存在并且可以成立教唆犯，有擴(kuò)大行為人刑事責(zé)任范圍、加重行為人刑事責(zé)任程度的危險(xiǎn)。

我國(guó)刑法學(xué)界一致否認(rèn)“過(guò)失教唆犯”的存在，即認(rèn)為教唆犯的主觀方面不能是過(guò)失。但西方資產(chǎn)階級(jí)刑法理論對(duì)此存在爭(zhēng)論，有的認(rèn)為過(guò)失也可以構(gòu)成教唆。如日本刑法學(xué)者牧野英一、宮本英修、木村龜二等持肯定看法；但瀧川幸辰、小野清一郎、團(tuán)藤重光等持否定態(tài)度，雙方爭(zhēng)論不休一般而言，承認(rèn)過(guò)失共同犯罪觀點(diǎn)者， 都承認(rèn)過(guò)失教唆犯；不承過(guò)失共同犯罪，就不承認(rèn)過(guò)失教唆。我們認(rèn)為不應(yīng)該承認(rèn)過(guò)失教唆犯。

2.客觀方面必須有教唆他人犯罪的行為。

關(guān)于教唆犯成立的客觀方面要件，理論界有以下四種觀點(diǎn)：一是教唆行為說(shuō)。認(rèn)為只要行為人實(shí)施了教唆他人犯罪的行為就構(gòu)成教唆犯。二是足以引起被教唆人犯罪意思說(shuō)。認(rèn)為只要行為人實(shí)施了足以引起他人犯罪意思的行為就成立教唆犯。三是被教唆人實(shí)施犯罪說(shuō)。認(rèn)為要成立教唆犯，必須是被教唆的人實(shí)施了所教唆的罪，并且教唆行為與被教唆人犯罪之間有因果聯(lián)系。四是分別情形說(shuō)。認(rèn)為教唆犯分共犯教唆犯（刑法第29條第1款）和單獨(dú)教唆犯（刑法第29條第2款）兩種情形，各自的客觀方面要件不同。共犯教唆犯的客觀方面，表現(xiàn)為行為人實(shí)施了教唆他人犯罪的行為，被教唆人犯了所教唆的罪（包括預(yù)備和實(shí)行），并且教唆行為與被教唆人犯罪之間具有因果聯(lián)系；單獨(dú)教唆犯的客觀方面，表現(xiàn)為行為人實(shí)施了教唆他人犯罪的行為，但被教唆人沒有犯所教唆的罪。

我們認(rèn)為，教唆應(yīng)該是一個(gè)完整的、統(tǒng)一的概念，其成立要件應(yīng)該有一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)；至于具體分析其種類及各種類的特征，則是另一回事。鑒于此，我們認(rèn)為分別情形說(shuō)有所不妥。就被教唆人實(shí)施犯罪說(shuō)而言，其立論根據(jù)不符合教唆犯二重性理論和教唆犯概念的要求，有畫蛇添足之嫌，也不妥。因此，我們認(rèn)為教唆行為說(shuō)和足以引起被教唆人犯罪意思說(shuō)的看法是正確的，即只要行為人實(shí)施了教唆他人犯罪的行為就符合教唆犯的客觀方面要件要求。如果被教唆的人犯了被教唆的罪并達(dá)既逐（即出現(xiàn)了犯罪結(jié)果），則教唆犯構(gòu)成即遂；如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，或者沒有完成被教唆的罪，則教唆犯構(gòu)成犯罪未遂。

如何理解“教唆他人犯罪的行為”？我們認(rèn)為應(yīng)注意以下幾方面內(nèi)容：

其一，教唆他人犯罪的含義，是指慫恿、指使他人實(shí)施刑法分則規(guī)定的具體的罪。這里的“他人”，指具有刑事責(zé)任能力者；其中還包括部分限制責(zé)任能力者，在其有意識(shí)和意志的范圍內(nèi)，也可以成為作為教唆犯教唆對(duì)象的“他人”，這里的“犯罪”，指我國(guó)刑法分則規(guī)定的具體的罪，可以是一罪或數(shù)罪；而不能是抽象的犯罪，或者一般的違法違紀(jì)行為與悖德行為。同時(shí)，這里的“犯罪”還要排除部分對(duì)象，如煽動(dòng)型犯罪（我國(guó)刑法分則規(guī)定有5個(gè)）應(yīng)排除在外；此外， 引誘型犯罪和教唆型犯罪（如引誘、教唆他人吸毒罪，如果吸毒被規(guī)定為犯罪的話，引誘、教唆的行為對(duì)象即為吸毒罪）從理論上講也應(yīng)排除在外。

其二，教唆方法和手段，可以是口頭、文字、動(dòng)作進(jìn)行教唆，可以是明示或暗示方式進(jìn)行教唆，可以是煽動(dòng)、利誘、請(qǐng)求、指示、慫恿、刺激、利用迷信手段進(jìn)行教唆。

其三，教唆強(qiáng)度，必須是足以引起或者堅(jiān)定被教唆人的犯罪意圖，并且未致使被教唆的人喪失自由意志。與此相關(guān)還有一個(gè)問題，我國(guó)有學(xué)者認(rèn)為，暴力或者其他方法脅迫他人犯罪的也可成立教唆犯。

其四，教唆的行為方式問題。主要是這樣一個(gè)問題：存不存在教唆犯的不作為犯？對(duì)此，我國(guó)有兩種主張：積極說(shuō)與消極說(shuō)。積極說(shuō)認(rèn)為，教唆犯的成立與否，是以教唆者是否故意實(shí)施了教唆行為為必要條件的，教唆者可以以積極的作為形式教唆他人犯罪，也可以以消極的不作為形式教唆他人犯罪。消極說(shuō)認(rèn)為，教唆行為是教唆者的教唆犯意的外部體現(xiàn)，它只能表現(xiàn)為積極的作為形式，不能表現(xiàn)為消極的不作為形式。